CE-11001-03-15-000-2018-00119-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIORégimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE DEL ORDEN NACIONAL - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

[D]ependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. (…) el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 33 de 1985 (…) la Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36

de la Ley 100 de 1993 (…) toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) debido a que al tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989, y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la providencia atacada desconoció la mencionada regla, dado que el Tribunal no accedió a reliquidar la pensión de jubilación del [actor] con base en los factores salariales devengados en el último año, al negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento dirigidas contra el acto que reconoció el derecho pensional del accionante y aquel que negó su reliquidación, tomando como IBL solo los factores salariales efectivamente cotizados durante el último año.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 2277 DE 1979ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00119-00(AC)

Actor: PRIMO REMIGIO NARVÁEZ ARGOTI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Primio Remigio Narváez Argoti en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 20171, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Primo Remigio Narváez Argoti, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al principio de confianza legítima. 1.2. El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos y principio con ocasión de la sentencia del 22 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25001-33-33-007-2016-00100-00, que revocó la sentencia del 29 de marzo de 2016 del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

A título de amparo constitucional solicitó: “1. Respetuosamente solicito se amparen (sic) derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones, confianza legítima e igualdad del señor PRIMO REMIGIO NARAEZ ARGOTI, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Del Sistema Oral, al dictar sentencia de segunda

instancia calendada el 22 de septiembre de 2.017 y, en consecuencia, anular o dejar sin ningún valor ni efecto jurídico alguno dicha providencia dictada dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 52-00133-33-007-2016-00100 (4351), promovido por el señor PRIMO REMIGIO NARVÁEZ ARGOTI. Contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina de Prestaciones Sociales de Pasto, Nariño.

2. Por consiguiente, ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral que dicte nuevamente y dentro del término que prudencialmente disponga el H. Consejo de Estado, una nueva providencia en la cual tenga en cuenta los criterios y parámetros expuestos en la sentencia que ponga punto final a este proceso de amparo constitucional.

3. En igual forma, ordenarle al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, que una vez dicte la sentencia a la que se hace referencia y ella se encuentre en firme, sea comunicada dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de 1 Folio 13.

Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina de Prestaciones Sociales de Pasto, Nariño.”2

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Primo Remigio Narváez Argoti prestó sus servicios como docente del

orden nacional vinculado desde el 1º de septiembre de 1975. 2.2. Mediante la Resolución No. 0406 del 2 de diciembre de 2005, se le reconoció pensión vitalicia de jubilación en su calidad de docente de vinculación nacional, tomando como ingreso base de liquidación el 75% de la asignación básica mensual, devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, más no se tuvo en cuenta la prima de navidad ni la de vacaciones. 2.3. El 26 de febrero de 2015, el señor Remigio Narváez Argoti solicitó el reajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, petición que fue negada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de acto administrativo No. 1278 del 13 de octubre de 2015. 2.4. El señor Remigio Narváez Argoti interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 29 de marzo de 2017 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva, de conformidad con lo pedido por el accionante. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del

cual conoció el Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad judicial que en sentencia del 22 de septiembre de 2017 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 del 22 de junio de 2017, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las cotizaciones.

3. Fundamentos de la vulneración 2 Folio 1.

La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-013, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Manifestó que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y fijado por el Acto Legislativo 01 de 2005, no aplica para todo el colectivo docente, pues el régimen prestacional de los maestros está definido por la fecha de vinculación a la función pública. En ese sentido, puso de presente que se vinculó como docente en 1975 y obtuvo

el estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 2 de mayo de 2001, por lo que su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 23 de enero de 20184, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 66 a 72, se presentaron las siguientes intervenciones

4.1.1. Tribunal Administrativo de Nariño5 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 2 de febrero de 2018, la magistrada ponente de la decisión atacada manifestó que la providencia del 22 de septiembre de 2017 fue debidamente motivada teniendo en cuenta el estudio de la demanda, las pruebas aportadas al proceso, los alegatos de las partes y la normatividad constitucional y legal aplicable al caso. En efecto, puso de presente que el fallo fue emitido de conformidad con las prescripciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional “que en cada sentencia de unificación implícitamente, y a veces explícitamente, amenaza a los jueces con procesos que se derivarán de no acatar sus contenidos.”6 3 La actora también citó: la sentencia de la Sección Segunda de 25 de febrero de 2016, expediente No.

25000-23-42-000-2013-01541-01; la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de 26 de noviembre de 2016, expediente No. 11001-03-25-000-2013-01341-00; entre otras. 4 Folios 64 a 65. 5 Folios 74 a 75. 6 Folio 74 vuelto. Por lo anterior, concluyó que el fallo refleja las sentencias de unificación de la Corte Constitucional en cuanto a la conformación del IBL. Así mismo, afirmó que aun cuando quien acciona alega que los docentes poseen un régimen especial en cuanto a las pensiones, es claro que dicha afirmación no es cierta pues la especialidad para los maestros no se extiende a lo pensional. 4.1.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.7 El Vicepresidente del FOMAG, en escrito radicado el 6 de febrero de 2018, solicitó se negara el amparo de la referencia, al considerar que la sentencia el Tribunal Administrativo de Nariño se ajusta a derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 modificado por el Decreto 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿Vulneró los derechos invocados por el señor Narváez Argoti el Tribunal Administrativo de Nariño, con ocasión de la sentencia del 22 de septiembre de 2017? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,8 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de 7 Folios 76 a 78. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.9

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la

providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.10 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 52001-33-33-007-2016-00100-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia

conoció de dicho proceso el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito judicial de Pasto, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 22 de septiembre de 2017, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 18 de diciembre de 2017, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia del 22 de septiembre de 2017, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto

de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar que, el actor cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, pues identificó la decisión que alega como desconocida, así como la regla que pretende aplicar a su caso y la incidencia que la misma trae para el sub lite. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100 de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento del precedente alegado. 6.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores12, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36

de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus

servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a 12 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02968-00 título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido

por el tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a éstas últimas deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 6.2. Ley 100 de 1993 Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 27913, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la 13 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)” vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal

como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto14, 6 de septiembre15 y 23 de noviembre de 201716. 6.3. Régimen legal aplicable al sector docente Ahora bien, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso17, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 14 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00 16 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00 17 El actor fue vinculado como docente del orden nacional el 1 de septiembre de 1975. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas

en esta Ley”. Además, respecto a lo anterior es necesario tener en cuenta que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial. Ahora, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, cabe mencionar que en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad18. De conformidad con lo expuesto,