CE-11001-03-15-000-2018-00122-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE

CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE ETNOEDUCADORES

DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES QUE PRESTAN SERVICIO A LA

POBLACIÓN AFRODESCENDIENTE, RAIZAL, NEGRA Y PALENQUERA /

SOLICITUD DE AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL PARA LOGRAR

NOMBRAMIENTO COMO DOCENTE

[La actora] busca a través de la presente acción constitucional que se examine el contenido y las órdenes impartidas por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, como jueces de tutela en las sentencias del 8 de septiembre de 2017 y 11 de octubre del mismo año(...) es inadmisible que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra tutela, pues con ello se afectarían los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico. Lo anterior, teniendo en cuenta que los argumentos planteados por el actor en el escrito de tutela no coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 201, según la cual, la solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela. (...) Por las razones expuestas, se confirmará la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional, debido al incumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar

viabilidad al estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00122-01(AC)

Actor: FLOR ALBA DÍAZ JOJOA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo del 3 de mayo de 2018, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta, declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la señora

Flor Alba Díaz Jojoa.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 20171 en la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, la señora Flor Alba Díaz Jojoa, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 11 de

octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, en el trámite de la acción de tutela con N° de radicado 52001-33-33-004-2017-00212-01, instaurada contra la Gobernación del Nariño – Secretaría de Educación Departamental – Consejo Comunitario “Alejandro Rincón del Río Ñambi”, por medio de la cual se revocó la sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, que declaró la improcedencia de la acción, para en su lugar, negar las pretensiones.

Como pretensiones expuso: “1. Se tutele los derechos fundamentales al debido proceso y buena fe, a la igualdad, a la vida, a la salud, al mínimo vital, al trabajo, incoados por mi persona en las razones expuestas previamente.

2. Modificar la sentencia del JUZGADO CUARTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ORAL [DEL] CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO del día 28 de agosto de 2017 (sic, léase 8 de septiembre de 2017) la cual fue objeto de impugnación resuelta mediante sentencia del 11 de octubre de 2017 con el objeto de Conminar al CONSEJO COMUNITARIO ALEJANDRO RINCÓN DEL RÍO ÑAMBI para que en un término prudente expida el aval de reconocimiento cultural solicitado por mi persona, para que sea nombrada en el periodo de prueba en el Centro Educativo El Alterón del Municipio del Charco (N) tal y como se dispuso en la audiencia de entrega de plazas y ordenar a la Gobernación de Nariño a través

de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que en un término prudente a partir de la expedición del aval de reconocimiento cultural se cumpla con el nombramiento ganado por meritocracia en la institución educativa de la Vereda Tagual. Y en caso de no emitirse el aval se entienda por cumplido el requisito de aval de reconocimiento cultural y se proceda con el nombramiento, tal y como se dispuso en la Sentencia de fecha 1 de noviembre de 2016 de la Acción de Tutela No. 5200111102000-2016-000-679-00 (…) de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria [del] Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño.

3. Se me trate de igual manera que a los señores accionantes de la tutela número 52001-31-21-002-2016-00311-00 y la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, con número de radicación 520011102000-2016-000-679-00, aprobada la sentencia mediante acta de sala extraordinaria No. 112 de 1 de noviembre de 2016 a quienes se les concedió el correspondiente amparo”.2

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folio 92 del expediente 2 Folio 8 del expediente 2.1. El 11 de mayo de 2013 la señora Flor Alba Díaz Jojoa se inscribió en la convocatoria n° 238 de 2012, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para concursar al cargo de docente primaria de la población afrodescendiente, negra,

raizal y palenquera. 2.2. El 23 de julio de 2015 mediante Resolución N° 3425 la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer los cargos que fueron ofertados, por dicha convocatoria, en la cual la accionante ocupó el puesto 224, con un puntaje de 52,83. 2.3. El 3 de diciembre de 2015, en audiencia pública celebrada por la Secretaría de Educación de Nariño le fue adjudicada la plaza docente en el Centro Educativo El Alterón del municipio de El Charco, sin embargo la accionante no asistió a dicha diligencia. 2.4. El 31 de julio de 2017, la Secretaría Departamental de Educación de Nariño nuevamente citó a audiencia pública para escogencia de plazas, por lo cual le fue asignado a la accionante el cargo de docente en el Centro Educativo El Recodo del municipio de Barbacoas, Nariño y le otorgó un tiempo prudencial para que aporte el respectivo aval, esto es, hasta el 23 de agosto de 2017, para cumplir dicho requisito. 2.5. El 12 de agosto del mismo año la accionante solicitó al Consejo Comunitario “Alejandro Rincón del Río Ñambi”, por intermedio del Juzgado Promiscuo Municipal de Barbacoas, el aval para ser nombrada en la señalada plaza docente. Sin embargo, afirmó que tal pedimento no fue atendido por los integrantes del Consejo mencionado a la fecha. 2.6 La señora Díaz Jojoa presentó acción de tutela contra el Consejo Comunitario

“Alejandro Rincón del Río Ñambi” y la Gobernación de Nariño - Secretaría de Educación Departamental, en donde solicitó entre otras cosas, se ordenara a dicho consejo que expidiera el aval de reconocimiento cultural solicitado por la accionante, para que sea nombrada en el periodo de prueba en el Centro Educativo Alterón del Municipio del Charco (N) tal y como se dispuso en la audiencia de entrega de plazas.3 2.7. Dicha acción de tutela fue conocida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto y en sentencia del 8 de septiembre de 20174 declaró improcedente la acción instaurada al considerar que no se podía ordenar al Consejo Comunitario “Alejandro Rincón del Rio Ñambi” la expedición del aval para el nombramiento de la accionante, toda vez que no 3 Las referidas pretensiones obran a folio 62 del expediente y se transcriben para mayor comprensión: (…) Conminar al CONSEJO COMUNITARIO ALEJANDRO RINCÓN DEL RIO ÑAMBI para que en un término prudente expida el aval de reconocimiento cultural solicitado por la accionante, para que sea nombrada en el periodo de prueba en el Centro Educativo Alteron del Municipio del Charco (N) tal y como se dispuso en la audiencia de entrega de plazas. //Ordenar a la Gobernación de Nariño a través de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que un término prudente a partir de la expedición del aval de reconocimiento cultural se cumpla con el nombramiento ganado por meritocracia en la Institución Educativa de la Vereda Tagual. Y en caso de no emitirse el aval se

entienda por cumplimiento el requisito de aval de reconocimiento cultural y se proceda con el nombramiento, tal y como se dispuso en la sentencia de fecha 1 de noviembre de 2016 de la Accion de Tutela N° 2016-00679, Magistrada Ponente Gloria Alcira Robles Correal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño.//Se me trate de igual manera que a los señores accionantes de la tutela número 52001-31-21-002-2016-00311-00 y la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, con el numero de radicación 520011102000-2016-000-679-00, aprobada la sentencia mediante acta de sala extraordinaria N° 112 del 1° de noviembre de 2016 a quienes se les concedió el correspondiente amparo.” 4 La referida providencia obra a folios 61 al 67 del expediente. habido sido aportado al plenario prueba alguna que acreditara que se hubiera pedido, con antelación, dicho aval. Argumentó que el aval de los Consejos Comunitarios constituía un requisito necesario para el nombramiento de la docente y que la Secretaría de Educación Departamental de Nariño había sido diligente y no había vulnerado derecho fundamental alguno habida cuenta que, i) le había sido otorgada una plaza docente en la referida institución educativa, a pesar de que la actora no había asistido a la audiencia pública del 3 de diciembre de 2015, ii) El 31 de julio de 2017, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, la citó nuevamente

para que ella escogiera una plaza, asignándole el Centro Educativo “El Recodo” del Municipio de Barbacoas y otorgándole un tiempo prudencial para que aporte el respectivo aval, en el caso la accionante contaba hasta el 23 de agosto de 2017, para cumplir dicho requisito, iii) “La accionante no fue diligente en la solicitud de aval, ya que después de la audiencia pública que fue realizada el 31 de julio de 2017, la misma remitió la solicitud al Consejo el 12 de septiembre de 2017, después de 12 días, sin prever las distancias y si el Juzgado tenía la disposición para poder remitir su solicitud al CONSEJO COMUNITARIO ALEJANDRO RINCÓN DEL RIO ÑAMBI DEL MUNICIPIO DE BARBACOAS” y iv) Adicional a ello la accionante presenta acción de tutela el 25 de agosto de 2017, cuando ya se había vencido el termino para presentar el respectivo aval.”5 2.8. La señora Díaz Jojoa impugnó la decisión anterior, recurso de alzada que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, y mediante providencia 11 de octubre de 20176, modificó la decisión del a quo para, en su lugar, negar el amparo solicitado por cuanto la lista de elegibles no se encontraba vigente. Al respecto expresó que “(…) de conformidad con el artículo 49 del Acuerdo N° 0282 de 2 de octubre de 2012, por el cual se convocó al referido concurso de méritos, la lista de elegibles conformada con ocasión del mismo, tenía una vigencia de 2 años a partir de su firmeza, ello acorde con lo consagrado en el

numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Por lo tanto, como quiera que aquel registro perduró hasta el 4 de agosto de 2017 y, en consideración a que esta acción fue interpuesta con posterioridad a esa fecha, la Sala observa que no existe actualmente, obligación alguna que radique en el Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental, para nombrar a la accionante al cargo al cual aspiró, por cuanto aquel registro se halla vencido. (…) si bien en otras oportunidades, ha concedido el amparo de los derechos fundamentales de accionantes que se presentaron al concurso de méritos para acceder al cargo de etnoeducador, se sostendrá que tales casos no pueden ser equiparados con el de la aquí accionante, en virtud de que no se estructuraron sobre supuestos facticos similares, en especial, porque en aquellas situaciones, a la fecha de presentación de la tutela, la respectiva lista de elegibles no había perdido vigencia.”7

3. Sustento de la vulneración La parte demandante estimó que las autoridades demandadas, al proferir las sentencias del 8 de septiembre de 2017 y del 11 de octubre del mismo año, le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, toda vez 5 Anverso del folio 66 y folio 67 del expediente 6 La referida decisión obra a folios 68 al 74 del expediente. 7 Folio 73 del expediente que no se le otorgó el aval de reconocimiento cultural solicitado para que sea nombrada en el periodo de prueba en el Centro Educativo “El Alterón” del municipio del Charco, tal y como se dispuso en la audiencia de entrega de plazas

celebrada el 31 de julio de 2017 por la Secretaria Departamental de Nariño Consideró que las providencias objeto de reproche constitucional adolecen de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los despachos judiciales accionados no tuvieron en cuenta las distintas sentencias proferidas en asuntos similares al presente, en las que se protegieron los derechos fundamentales de los docentes a quienes se les permitió el nombramiento sin necesidad de aval cultural expedido por la junta del respectivo Consejo Comunitario. Reiteró que ese precedente debe ser aplicado en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad, a lo que adicionó que el Ministerio de Educación Nacional a través de los conceptos de 1º y 24 de septiembre de 2015, estableció que la consulta previa con los Consejos Comunitarios ya había sido agotada, por lo que no existía impedimento alguno para la entrega del aval de reconocimiento cultural. Por otro lado argumentó que remitió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Barbacoas la solicitud de aval dirigida al Consejo Comunitario Alejandro Rincón, lo anterior para que dicha autoridad judicial se la entregara al consejo y hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna. Agregó que el Consejo Comunitario Alejandro Rincón omitió dar contestación a la acción de tutela interpuesta, lo que también vulnera sus derechos fundamentales. Finalmente, puso de presente que es madre cabeza de hogar y, en ese sentido, tiene que velar por el bienestar de su hija menor de edad, su progenitora, una hermana que adelanta estudios universitarios y dos sobrinas quienes perdieron a su madre como consecuencia del conflicto armado interno. A su juicio, al no ser

nombrada en el cargo de etnoeducadora niega la posibilidad de tener una estabilidad laboral y económica para la manutención de su familia.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 22 de enero de 20188, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora y a las autoridades judiciales accionadas Así mismo, se dispuso la vinculación, en su calidad de terceros interesados, al Departamento de Nariño, a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y al Consejo Comunitario “Alejandro Rincón de Río Ñambi.” De otra parte, se ofició a las autoridades judiciales accionadas para que allegaran en calidad de préstamo el expediente del proceso de acción de tutela con radicado N° 52001-33-33-004-2017-00212-01. 4.2. Contestación de la autoridad judicial accionada y tercero con interés. 4.2.1. Tribunal Administrativo de Nariño 8 Folio 98 del expediente La magistrada ponente del fallo objeto de tutela mediante informe de 12 de febrero de 20189 , solicitó se rechace por improcedente el recurso de amparo porque la sentencia censurada se cimentó en que la lista de elegibles en la que se encontraba incluida la actora para ocupar un cargo de etnoeducador había perdido su vigencia y, en tal sentido, no le es dable a la administración nombrar a los concursantes que integraban la misma. 4.2.2 Juzgado Cuarto Oral Administrativo del Circuito de Pasto En escrito presentado el 7 de febrero de 201810, el juez a cargo del despacho

judicial en mención, solicitó que se declare improcedente el recurso de amparo, porque el asunto está dirigido a que se dejen sin efectos unas providencias que fueron proferidas en el marco de una acción de tutela. En ese sentido, señaló que el proceso se encuentra para eventual revisión en la Corte Constitucional, por lo que, a su juicio, lo procedente sería la solicitud de insistencia ante esa Corporación y no la interposición de una nueva tutela. Agregó que en virtud de lo consagrado en los artículos 228 y 230 superiores, 5º de la Ley 270 de 1996 y 10 y 102 del CPACA, el precedente judicial se predica de las decisiones emitidas por los órganos de cierre, de manera que, a su juicio, no se desconoció precedente jurisprudencial alguno pues las sentencias enunciadas por la actora no fueron proferidas por el Consejo de Estado ni por la Corte Constitucional. Finalmente, aseveró que la accionante pretende que el Consejo Comunitario del municipio de Barbacoas otorgue el aval de reconocimiento cultural, a fin de ser nombrada en periodo de prueba en otro lugar, esto es, en el municipio de El Charco, Nariño, circunstancia que, en su concepto, resulta contradictoria. 4.2.3. Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental La apoderada judicial del ente territorial en mención11, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela bajo el argumento de que la misma no cumple con los requisitos genéricos y especiales de procedencia excepcional contra providencias judiciales, por cuanto las sentencias cuestionadas fueron proferidas dentro de un proceso de tutela.

Señaló que el 31 de julio de 2017, se llevó a cabo la audiencia pública de escogencia de plaza en institución educativa para los aspirantes pertenecientes al listado de elegibles adoptado mediante Resolución Nº 3424 de 2015 de la CNSC, dentro de la Convocatoria 238 de 2012, en el área primaria. En ese sentido, precisó que la señora Díaz Jojoa escogió la vacante del Centro Educativo El Recodo del municipio de Barbacoas, contando con 15 días hábiles para radicar el aval del Consejo Comunitario “Alejandro Rincón del Rio Ñambi”, ante la Secretaría de Educación de Nariño, pero no lo hizo12. De acuerdo con ello, consideró que al perder la lista de elegibles su vigencia cualquier orden dada a la administración de nombrar a un docente en periodo de prueba se tornaría en ilegal, más aún, si no cuenta con el aval emanado del Consejo Comunitario correspondiente. 9 Folio 142 del expediente 10 Folios 123 al 124 del expediente 11 Oficio de 9 de febrero de 2018 (folios 127 a 135). 12 Al respecto, señaló que el término para radicar el aval vencía el 23 de agosto de 2017. Los demás sujetos pese a haber sido debidamente notificados13, no rindieron informe alguno.

5. Fallo impugnado En decisión del 3 de mayo de 201814, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró improcedente la solicitud de amparo invocada por la señora Flor Alba Díaz

Jojoa. Afirmó que el presente caso la solicitud de amparo no cumple con uno de los

requisitos de procedibilidad adjetiva, esto es, el consistente en “que no se trate de tutela contra tutela”. Lo anterior en atención a que la señora Flor Alba Díaz Jojoa busca a través de la presente acción constitucional que se examine el contenido y las órdenes impartidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Nariño y el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, como jueces de tutela en las sentencias del 8 de septiembre de 2017 y 11 de octubre de 2017. Al respecto indicó que resultaba inadmisible que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra tutela, pues con ello se afectarían los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico. Lo anterior, teniendo en cuenta que los argumentos planteados por la actora en el escrito de tutela no coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 201515, según la cual, la solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela solo en los siguientes casos: i) que se trate de un asunto de cosa juzgada constitucional fraudulenta; ii) que se haya omitido la vinculación de terceros con interés legítimo en el trámite constitucional y ii) que se trate de la vulneración de derechos fundamentales en el marco de un incidente de desacato. Finalmente, indicó que no se podía pasar por alto que la accionante superó todas las etapas del Concurso de Méritos adelantado por la CNSC a través de la convocatoria N° 238 de 2012 y que mediante Resolución N° 3425 del 23 de julio

de 2015 fue inscrita en lista de elegibles para proveer 336 vacantes de etnoeducadores de primaria de las instituciones educativas oficiales del departamento de Nariño, lo que la habilita para que en aplicación al derecho a la igualdad solicitar al Consejo Comunitario “Alejandro Rincón del Río Ñambi”, si a bien lo tiene, la aplicación de la sentencia SU-011 de 8 de marzo de 2018, emanada de la Corte Constitucional que resolvió varias acciones de tutela de etnoeducadores a quienes la autoridad comunitaria competente del territorio afrodescendiente, negro, raizal o palenquero negó la expedición del aval de reconocimiento cultural necesario para el nombramiento en el cargo docente. Lo anterior, porque a esa decisión la Corte le otorgó efectos inter comunis.

6. Impugnación16 13 Folios 100 al 106 del expediente. 14 Folio 157 del expediente 15 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 16 Folio 114 al 120 del expediente.

Mediante escrito enviado el 15 de mayo de 2018 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia. Manifestó que las autoridades judiciales accionadas realizaron un análisis superficial de la acción de tutela instaurada, presentándose como sustento de la misma los supuestos excepcionales precisados en la sentencia SU-527 de 2015 y que además, no tuvieron en cuenta “una prueba presentada por mi persona que era la constancia de envío de la solicitud al consejo comunitario “Alejandro Rincón

del Río de Ñambi, quien vulnerando mis derechos al debido proceso, a la igualdad no dio contestación alguna ni positiva ni negativa a mi petición de aval, sin dar explicación alguna, vulnerando todo derecho al ser los consejos comunitarios una autoridad administrativa tal como lo define la ley y ampliamente lo argumento en mi escrito de tutela…” Por otro lado y frente al argumento del a quo consistente en que la accionante puede solicitar la aplicación de la sentencia SU-011 del 8 de marzo de 2018 emanada de la Corte Constitucional por tratar supuestos fácticos similares y porque tiene efectos inter comunis, la accionante manifestó que en dicha sentencia se confirma lo solicitado por ella en la presente acción de tutela que es: 1. “Se me dé respuesta justificada por parte del Consejo Comunitario a mi petición realizada en el año 2017, y se tenga en cuenta la constancia de envío de la solicitud de mi parte a través de Servientrega la cual es aportada a las tutelas interpuestas y la cual no ha sido objeto de estudio ni por el Juzgado Cuarto Administrativo, ni por el Tribunal Superior de Pasto (sic), ni por el Consejo de Estado.

2. Se exija al consejo comunitario que dé una respuesta pronta y oportuna y en caso de negarse el aval de manifieste amplia y objetivamente las razones por la cuales se niega este aval.”17

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 3 de mayo de 201818, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de

2015, y el artículo 2° del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 3 de mayo de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora Flor Alba Díaz Jojoa, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Supera la acción presentada el requisito de procedibilidad adjetiva referente tutela contra tutela? 17 Folio 172 del expediente 18 Folio 157 del expediente En caso afirmativo se estudiará si el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, con sentencia de tutela del 11 de octubre de 2017, vulneró los derechos fundamentales indicados en el escrito de tutela.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela (ii) de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela; y (iii) análisis del caso en concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la

acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable19. 3.2. De la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela Como antes se mencionó, uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política contra decisiones y actuaciones judiciales, es que no se trate de tutela contra tutela; sin embargo, la Corte Constitucional en sede revisión, progresivamente ha establecido algunas excepciones a la referida regla, ante la existencia de casos con características muy particulares, en los que la aplicación de la misma resulta contraria a la garantía efectiva de los derechos fundamentales y a la primacía que tienen en el ordenamiento jurídico. En las oportunidades en que la Corte Constitucional ha inaplicado el mencionado requisito, se ha tratado de casos en los cuales de manera flagrante se advierte que en los procesos de tutela se desconocieron las garantías mínimas de quienes acudieron a la acción constitucional para la protección de sus derechos, o de las personas que debieron ser vinculadas a dicho trámite, a fin de poder predicar la validez de las decisiones adoptadas. Por supuesto, en el desarrollo de dichas excepciones de manera permanente se ha puesto a consideración la necesidad de respetar principios como la seguridad jurídica y la cosa juzgada constitucional, y evitar el abuso en el ejercicio de la acción de tutela. Por la importancia y necesidad de clarificar en qué eventos es procedente la acción de tutela contra decisiones de la misma naturaleza, la Corte Constitucional ha subrayado la pertinencia de distinguir si dicha acción se presentó contra (i) sentencias, frente actuaciones (ii) anteriores o (iii) posteriores a aquellas, e incluso, si se 19 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. ejerció respecto a los (iv) los jueces de instancia o del (v) órgano de cierre en la materia. Sobre el particular, la Sala Plena de Corte Constitucional profirió la sentencia SU627 del 1° de octubre de 201520, en la que sintetizó y unificó en los siguientes términos, los criterios de interpretación que debe aplicarse para predicar la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido

proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional21. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fr