CE-11001-03-15-000-2018-00158-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

INCOMPATIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN POR MUERTE Y LA PENSIÓN

DE SOBREVIVENCIA POR MUERTE EN COMBATE

[L]o que evidencia esta Sala es que el Tribunal, obrando dentro del margen de independencia y autonomía que ostentan los jueces naturales para fallar una providencia, acogió una interpretación de las dos que se tienen sobre el tema en la Sección Segunda del Consejo de Estado y consideró procedente realizar los descuentos antedichos, pues en varios antecedentes de la Sección Segunda, se ha afirmado que, la pensión de sobrevivencia por muerte en combate y la compensación por muerte resultan incompatibles, máxime cuando la Ley 447 de 1998, así lo prevé. Comoquiera que en efecto en este caso el fallador aplicó la norma más favorable al caso (artículo 189 del Decreto 1211 de 1990), pues se reconoció la pensión de sobreviviente tal como fue solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, inaplicando la norma que regulaba el asunto (artículo 8 del Decreto 2728 de 1968), y que no existe un criterio de unificación que establezca una única manera de pronunciarse frente a incompatibilidad que se suscitó entre la compensación por muerte y la pensión de sustitución (bien sea en virtud de lo dispuesto por la Ley 447 de 1998 o por los criterios desarrollados jurisprudencialmente), aunado al hecho de que se

argumentó de manera suficiente y razonada la decisión que se tomó en la providencia, no se configura el defecto sustantivo alegado. También se desvirtuó que se hubiera desconocido el principio de favorabilidad, pues este se predica sobre disposiciones normativas que eventualmente puedan resultar más favorables que otras (situación que ocurrió en la providencia censurada ya que se aplicó el Decreto 1211 de 1990, pues en sus disposiciones estaba contemplado el pago de una pensión de sobrevivientes en contraste con el Decreto 2728 de 1968), pero no en relación con los criterios que tenga el operador judicial para resolver la controversia en cuestión (interpretación sobre la posible incompatibilidad entre una compensación económica y una prestación periódica recibida por causa de la muerte de un soldado) (…) La Sala concluye que, en la sentencia del 20 de septiembre de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que adiciona la que dictó el 31 de agosto de 2016, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, no se incurrió en defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma. Es al operador jurídico a quien le corresponde asumir en el ámbito de su autonomía e independencia judicial, la línea de interpretación que considere más adecuada para la protección de los derechos fundamentales de los destinatarios de sus decisiones. De suerte que, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela que solicita la [accionante].

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY

447 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00158-00(AC)

Actor: DORA MARÍA CASTILLO DE GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La señora Dora María Castillo de González, en nombre propio promueve acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales estima vulnerados con la sentencia del 20 de septiembre de 2017, que profirió la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. 1.1. Pretensiones La accionante en el acápite de pretensiones solicita lo siguiente: PRIMERA: Que se declare que la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN «C», en el proceso Rad. No. 11001-33-35-029-2015-00246-01, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, me violó el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso. TERCERA (SIC): Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se me conceda el amparo de tutela solicitado, se DEJE SIN EFECTOS la

sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN «C», que ordenó descontar de forma indexada la suma que pago (sic) por compensación por muerte por ser incompatible con la pensión de sobrevivientes y se ordene por el contrario que no hay lugar a dicha adición, por cuanto dicha compensación es compatible con la pensión establecida en el art. 189 del decreto 1211 de 1990.

CUARTA: Que se ordene a LA ACCIONADA, dentro del término razonable que se considere, emitir la SENTENCIA de remplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción. 1.2. Hechos de la solicitud La señora Dora María Castillo de Gonzalez, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 2015-00246-00 con el fin de que fuera anulada la Resolución 0119 del 8 de enero de 2015, mediante la cual el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la que considera tiene derecho en razón a la muerte en combate de su hijo Alex Yesid Gonzalez Castillo.

En primera instancia se resolvieron de manera favorable sus pretensiones, aplicando para solucionar el problema jurídico las disposiciones del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en una decisión cuestionable desde el punto de vista jurídico, ordenó un descuento sobre el reconocimiento

pensional, al integrar a la decisión la Ley 447 de 1998, aplicable a los soldados conscriptos, cuando el causante era soldado voluntario y por razón de su descenso fue ascendido al grado de suboficial (cabo segundo). Afirma que la mentada decisión incurrió en un defecto sustantivo porque desbordó el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al sustentar sus argumentos en una norma inaplicable al caso concreto. Insiste en que lo que solicitó en la demanda fue la aplicación del principio de favorabilidad del Decreto 1211 de 1990; que su hijo no era un soldado conscripto sino un soldado voluntario; que por virtud de su muerte en combate fue ascendido al grado de cabo segundo, y que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al indicar que ese tipo de ascensos se debe aplicar también para efectos prestacionales, sin aplicar las disposiciones del Decreto 2728 de 1968. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Alega que la inconformidad con la sentencia acusada, radica en la interpretación indebida que se hizo sobre las fuentes de derecho, ya que, por una parte, el Tribunal desconoció que la causa jurídica de la indemnización que le fue pagada en el año 2000 mediante la Resolución 04991, es diferente a la pensión de sobreviviente que se reclama y, por otra parte, desechó el principio de inescindibilidad de los regímenes laborales, toda vez que mezcla las normas aplicables a los soldados conscriptos (Ley 447 de 1998) con la de los suboficiales del Ejército Nacional (Decreto 1211 de 1990).

Sostiene que para descontar una indemnización económica que fue reconocida por medio de un acto administrativo, se debe anular o retirar del ordenamiento jurídico su fundamento jurídico (la resolución 04991 del 15 de septiembre de 2000), y mientras esto no ocurra, resulta desproporcionado y alejado del principio de legalidad ordenar su descuento. Indica que resulta lesivo para la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad que la autoridad judicial accionada desconozca el principio de inescindibilidad de la norma, pues, si bien los regímenes que mezcla regulan temas sobre las Fuerzas Militares, la ley y la jurisprudencia han establecido que los conscriptos y los suboficiales gozan de regímenes prestacionales diferentes, al menos hasta el año 2004. Afirma que el principal argumento de la providencia para descontar del retroactivo de la pensión que se le reconoció, el valor de la indemnización por muerte que recibió en el año 2000, es el hecho de que no está establecida en la Ley 447 de 1998, pero no tiene en cuenta el fallador que esa norma no se puede aplicar al caso porque el causante no era un soldado conscripto sino un suboficial ascendido por disposición de la Resolución 04991 del 15 de septiembre de 2000, por ende, está sometido únicamente a las disposiciones del Decreto 1211 de 1990, norma que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para reconocer la pensión de sobreviviente. Trae a colación que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe un precedente unificado sobre este tema, pues en la Subsección «B», se afirma que

el pago de la compensación por muerte es compatible con el reconocimiento y pago de la sustitución pensional y, por el contrario, la Subsección «A», bajo criterios discutibles, involucra en su argumentación a la Ley 447 de 1998 y confunde los regímenes de los suboficiales, de los soldados voluntarios o profesionales y de los soldados conscriptos, por ello el defecto es sustantivo en este asunto, pues se aplicó indebidamente un régimen diferente al de los suboficiales. Considera que el Consejo de Estado no puede mezclar los regímenes entre los soldados conscriptos y los suboficiales del Ejército Nacional rompiendo el principio de inescindibilidad, atentando contra los derechos fundamentales de las personas. Así pues, el defecto sustantivo de la sentencia acusada es evidente y los principios de legalidad y prescripción de las prestaciones unitarias están siendo conculcados, por lo que se deben corregir o enmendar los errores advertidos. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 13 de febrero de 2018, en el que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional que actuó como demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-022-2015-00246-01 como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de

defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones Las entidades requeridas guardaron silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar si en la providencia enjuiciada se incurrió en un «defecto sustantivo» al vulnerar presuntamente los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Dora María Castillo de González, por haber sustentado sus consideraciones en una norma inaplicable al caso concreto. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias

judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y

extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados tanto por la ley como por la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo realmente razonable para determinar si la acción de tutela promovida para dejar sin efecto providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García

González, radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.3.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad Se encuentra que el asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de derechos fundamentales, puesto que: (i) El asunto tiene relevancia constitucional, pues se discute sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la accionante (artículos 13 y 29 de la Constitución Política). (ii) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial, ya que la decisión del 20 de septiembre del 2017, es una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-029-2015-00246-01; y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se presentó con inmediatez, dentro de un término razonable toda vez que la providencia fue proferida el 20 de septiembre del 2017 y la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 19 de enero del 2018 (folio 1 del expediente de tutela), cumpliendo con los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación. (iv) Son claros los hechos y argumentos que se presentaron en el escrito de

tutela. (v) La providencia cuestionada no es una sentencia de tutela. 2.3.2. El defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma Pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la ley, pues de hacerlo, se constituye en una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada. En ese sentido, cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente irrazonable o se deja de aplicar una norma aplicable, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una vía de hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos, siendo la acción de tutela el mecanismo judicial apropiado. En estos eventos no se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico, que desconoce la ley y, por ende, trasciende al nivel constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión5. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El señor Alex Yezid González Castillo, prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 2 años, 11 meses y 10 días y el motivo de su retiro fue muerte en combate el 13 de mayo de 2000, según consta en la Hoja de Servicios expedida por la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional obrante a

folios 103 y 104 del expediente allegado en calidad de préstamo. 2.4.2. El soldado voluntario González Castillo era hijo de la señora Dora María Castillo de González y del señor Hernando González Vásquez, según la copia del registro civil de nacimiento allegada al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho (folio 105 vuelto). 2.4.3. El 1º de septiembre de 2000, el Ejército Nacional a través de la Resolución 000777, ascendió en forma póstuma al señor Alex Yezid, al grado de cabo segundo (suboficial), en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, con novedad fiscal a partir del 13 de mayo de 2000 (folio 109 expediente en préstamo). 2.4.4. El 15 de septiembre de 2000, el jefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, mediante la Resolución 04991, reconoció y ordenó el pago a favor de los padres del cabo segundo de las cesantías dobles y la compensación por muerte equivalente a 48 meses de haberes, conforme a lo dispuesto en los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 (folio 114 expediente en préstamo). 5 Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2.4.5. El 31 de octubre de 2014, los señores Dora María Castillo de González y Hernando González Vásquez, solicitaron a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes6, prestación que fue negada con la Resolución 0119 del 8 de enero de 2015 (folios

17 al 18 expediente en préstamo), con el siguiente argumento: Que teniendo en cuenta las normas antes citadas, se puede concluir en forma clara que por el fallecimiento del Cabo Segundo (Póstumo), del Ejército Nacional, ALEX YESID GONZÁLEZ CASTILLO, no se generó el derecho a pensión a favor de los señores DORA MARÍA CASTILLO DE GONZÁLEZ y HERNANDO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, padres del causante, toda vez que la normatividad vigente y aplicable al momento de los hechos, no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de Soldados, Grumetes e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares de Colombia. 2.4.6. Los referidos señores, inconformes con la anterior decisión, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron la nulidad de la resolución. El Juzgado 44 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Cuarta, conoció de la controversia en primera instancia y mediante sentencia del 31 de agosto de 2016 (folios 151 al 174 expediente en préstamo), resolvió: PRIMERO.- Declara la nulidad de la Resolución No. 0119 del 8 de enero de 2015, por medio de la cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes de los señores Dora María Castillo de González y Hernando González Vásquez con ocasión al deceso del Cabo Segundo (póstumo) Alex Yezid González Castillo.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a

título de restablecimiento del derecho, Condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a favor de la señora Dora María Castillo de González y del señor Hernando González Vásquez en calidad de padres sobrevivientes, de acuerdo con el literal d), del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir en un cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 del mismo Decreto; a partir del 1º de noviembre de 2010, debidamente indexados. TERCERO.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional deberá pagar la diferencia que resulten (sic) entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto y, descontara los valores correspondientes a los aportes no efectuados sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello. 6 Folios 14 al 16 del expediente allegado en calidad de préstamo. 2.4.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de providencia del 20 de septiembre de 2017 (folios 11 al 18), al desatar el recurso de apelación resolvió: Primero.- Confirmar parcialmente la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, por medio de la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Dora María Castillo de González y el señor Hernando González Vásquez, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con las razones

expuestas en la parte motiva de este fallo. Segundo.- Adicionar la sentencia apelada, en el siguiente sentido: Se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, descontar de forma indexada la suma que pagó por concepto de compensación por muerte, por ser incompatible con la pensión de sobrevivientes. 2.5. Análisis de la Sala La señora Dora María Castillo de González promueve la presente acción de amparo en salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no tuvo en cuenta que la norma que se encontraba vigente al momento de la muerte de su hijo Alex Yezid González Castillo, que reconocía su derecho a una pensión de sobreviviente por muerte, era el Decreto 1211 de 1990 y no la Ley 447 de

1998. Sostuvo que, al haberse utilizado una norma inaplicable, que no estaba vigente al momento en que se causó el derecho a la pensión, la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo.

Lo anterior teniendo en cuenta que su hijo ostentaba la calidad de soldado voluntario cuando falleció en combate, pero, que con el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, su condición cambió a Suboficial del Ejército Nacional; así que, de conformidad con su grado militar, la norma que regía las prestaciones económicas era el Decreto 1211 de 1990 y no la Ley 447 de 1998, que regula los asuntos concernientes a los soldados conscriptos. Pues bien, es criterio reiterado de esta Sala, que bajo la égida del principio de la doble instancia, no es procedente que el juez de tutela revise decisiones que

tuvieron la oportunidad de ser estudiadas en segunda instancia por el juez natural, quien de acuerdo con los considerandos puestos de presente en el recurso de apelación, arribó a sus propias conclusiones con respecto al tema puesto en discusión. Se tiene entonces que según los argumentos de la accionante, la Ley 447 de 1998, que se citó en la sentencia de segunda instancia cuestionada, pese a que dispone la incompatibilidad entre la pensión y la compensación, no resulta aplicable al caso en estudio, pues los destinatarios de esta son los soldados conscriptos y no los suboficiales del Ejército Nacional. Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la decisión del 20 de septiembre de 2017, fueron los siguientes: La Sala, atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que se erigen como pilares fundamentales del derecho a la seguridad social, acoge el criterio dispuesto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del

H. Consejo de Estado, según el cual la pensión de sobrevivientes es incompatible con la compensación por muerte, toda vez que la finalidad de las dos prestaciones es la misma, esto es amparar económicamente a los beneficiarios del uniformado ante el riesgo de la muerte. No obstante lo anterior, la Sala precisa que la incompatibilidad de la pensión de sobreviviente no se presenta con el pago doble de las cesantías, precisamente porque la finalidad de tales prestaciones son disímiles.

Además, del recuento normativo y jurisprudencial expuesto anteriormente, no queda duda en que el legislador plasmó la incompatibilidad de la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes a partir de la

vigencia de la ley 447 de 1998 (23 de julio de 1998) para los beneficiarios de los soldados que murieron prestando el servicio militar obligatorio y del decreto 4433 de 2004 (diciembre 31 de 2004) para los familiares de los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales. En consecuencia, bajo la égida de los principios de igualdad y favorabilidad consagrado (sic) en el artículo 53 de la Constitución, la Sala comparte el criterio expuesto tanto por el H. Consejo de Estado como por la H. Corte Constitucional, de inaplicar el artículo 8 del decreto 2728 de 1968 en cuanto no reconoce la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción del enemigo, y en su lugar, reconocer tal prestación conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del decreto 1211 de 1990. Si bien es cierto esta Sala de decisión en anteriores oportunidades siguió la orientación expuesta por el máximo órgano de la jurisdicción de los contencioso administrativo en la sentencia de fecha 19 de enero de 2015, también lo es que bajo la égida de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen los sistemas de seguridad social, acoge y aplica el criterio expuesto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en fallo del 18 de febrero de 2016, según el cual la pensión de sobrevivientes es incompatible con la compensación por muerte, toda vez que la finalidad de las dos prestaciones es la misma. Al analizar las anteriores consideraciones, es dable concluir que el Tribunal

confirmó el reconocimiento que hiciera el juez de primera instancia de la pensión de sobrevivientes a favor de la madre y del padre del causante, con fundamento en el artículo 189 del Decreto 1211 de 19907; sin embargo, aplicando los principios que rigen los sistemas de seguridad social y la orientación dada por al Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 18 de febrero de 20168, resolvió que de las diferencias que resulten a favor de la accionante por concepto de dicha pensión, se deberá descontar de forma indexada, lo pagado a título de indemnización por muerte, toda vez que la finalidad de las dos prestaciones es la misma. La posición que acogió el Tribunal, se reitera, fue tomada de la sentencia del 18 de febrero de 2016, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 66001233300020120006001 (2681-2013), que en su sentido literal considero lo siguiente: Por tal r