CE-11001-03-15-000-2018-00166-00(AC)S-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE MESADA

PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS En el sub examine, [la actora] alegó que la providencia del 14 de diciembre de 2017 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (…) de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados - no cotizados - durante el último año de servicios (…) para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues aplicó un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto, pues, como se explicó, las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 se refieren al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 que, se insiste, no es el caso de los docentes sometidos a la Ley 33 de 1985 (…) Así las cosas, en el caso particular, la Sala advierte que el tribunal demandado sí incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues determinó que la demandante no tenía derecho a una reliquidación pensional que incluyera aquellos emolumentos respecto de los cuales no cotizó a seguridad social. Se insiste: en

realidad no existe contradicción entre las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en cuanto a los factores que componen el IBL de los docentes sujetos a la Ley 33 de 1985, porque las SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se refieren a ese supuesto fáctico. En situaciones como la de [la actora], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento a partir de la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna. Por los motivos expuestos, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por la actora y dejará sin efectos la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, se ordenara a la autoridad judicial demandada que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones planteadas en esta decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00166-00(AC)S

Actor: MARTHA LILIA HINESTROZA SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala1 decide la acción de tutela interpuesta por la señora Martha Lucía Hinestroza Sánchez contra la sentencia del 14 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 66001-33-33-001-2016-00059-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Martha Lilia Hinestroza Sánchez formuló las

siguientes pretensiones:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 14 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante la cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Primero Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Martha Lilia Hinestroza Sánchez se ha desempeñado como

docente vinculada a la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, Risaralda, desde el 7 de mayo de 1980 hasta la actualidad. 1 El magistrado sustanciador manifestó impedimento el 25 de enero de 2018 (fl. 18), con base en la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 —aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991—, pues su derecho pensional se causará y liquidará conforme con las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de

1985. De manera que, la pensión a la que aspira el magistrado ponente estaría sujeta a la discusión sobre la aplicación o inaplicación de precedentes judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre dicho régimen de transición, que es, justamente, el problema que se debate en la presente acción de tutela.

Sin embargo, por auto del 19 de febrero de 2018 (fls. 22 a 24), el magistrado que sigue en turno declaró infundado dicho impedimento, bajo el entendido que, dada la condición de docente de la demandante, la aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 no proviene de su calidad de beneficiaria de del régimen de transición del citado artículo 36, por lo que la imparcialidad del magistrado sustanciador no se ve comprometida. 2 Folio 13. 2.2. Por Resolución N° 03917 del 18 de marzo de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión gracia a la señora Hinestroza

Sánchez. 2.3. Mediante Resolución N° 417 del 11 de diciembre de 2006, se reconoció a la actora la pensión de jubilación, en cuantía de $1.124.766. 2.4. El 10 de agosto de 2015, la actora pidió la reliquidación de la pensión de jubilación, pues, a su juicio, no fueron incluidos todos los factores salariales. 2.5. Por medio de acto administrativo del 1° de octubre de 2015, la Secretaría de Educación de Dosquebradas negó la reliquidación solicitada por la señora Hinestroza Sánchez, sin indicar los recursos procedentes contra dicha decisión. 2.6. Por los motivos anteriores, la señora Martha Lilia Hinestroza Sánchez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo señalado, pues, a su juicio, la liquidación de la pensión debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como la prima de navidad. 2.7. Por sentencia del 27 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, porque estimó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional es aquel que se calcula con los factores debidamente devengados durante el último año de servicios. 2.8. Inconforme con la decisión anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) interpuso recurso de apelación y, por sentencia

del 14 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia. En su lugar, denegó las pretensiones de la actora, pues sostuvo que aquellas versaban sobre la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se cotizó al Sistema General de Seguridad Social. A juicio del tribunal, el precedente sentado por la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación tiene prelación sobre aquel fijado por el Consejo de Estado. Por ello, la autoridad judicial demandada decidió estarse a lo resuelto por la Corte Constitucional en la providencia SU-395 de 2017, de acuerdo con el cual «sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la señora Martha Lilia Hinestroza Sánchez sostuvo que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la demandante alegó que la sentencia del 14 de diciembre de 2017 vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al pago oportuno de pensiones legales, a la seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en desconocimiento del precedente.

Al respecto, manifestó que la autoridad judicial demandada pasó por alto la regla jurisprudencial que ella misma aplicó en los fallos del 29 de junio de 2017 (expediente 66001-33-33-004-2016-00114-01) y del 27 de septiembre de 2017 (expediente 66001-33-33-001-2015-00413-01).

De igual forma, resaltó que el tribunal demandado se apartó de la postura trazada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, de acuerdo con la cual la pensión de jubilación debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicio. Por último, adujo que dicho precedente ha sido reiterado en las providencias de tutela del 6 de septiembre de 2017 (expediente 11001-03-15-000-2017-01898-00) y del 13 de septiembre de 2017 (expediente 11001-03-15-000-2017-01267-00), emitidas por la misma Corporación.

4. Intervenciones 4.1. La magistrada ponente de la decisión atacada, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se refirió a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales para concluir que la acción de la referencia es improcedente por la falta de dichos presupuestos.

De otra parte, manifestó que el tribunal tuvo razones de peso, explicadas en el fallo acusado, para apartarse de la jurisprudencia contencioso administrativa, por lo que solicitó que en caso que la solicitud de amparo no sea rechazada por improcedente, se nieguen las pretensiones de la demandante4. 4.2. La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 52001-33-33-003-2013-00421-01) adujo que la

acción de tutela es improcedente y que, en todo caso, la entidad a la que representa no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos de la tutela, de manera que debe ser desvinculada del proceso5. 4.3. El vicepresidente del FOMAG (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 52001-33-33-003-201300421-01) también indicó que había una falta de legitimación por pasiva, pues lo pretendido por la parte actora es que se deje sin efectos una sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por lo que dicha entidad está imposibilitada para emitir concepto alguno dentro del presente trámite. Con todo, sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente por falta de cumplimiento de los requisitos correspondientes6. 4.4. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido debidamente notificados del auto admisorio de la demanda7.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa 3 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01. 4 Folios 134 y 135. 5 Folios 138 y 139. 6 Folios 144 a 146. 7 Folios 28 y siguientes.

La Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, antes de plantear el problema jurídico, hace falta realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable.

Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento jurídico no preveía normas especiales sobre la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales. Por ese motivo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado8 ha dicho que los derechos pensionales de aquellos docentes se rigen por la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, a la actora le resulta aplicable la Ley 33 de 1985,

no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable a la actora era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 14 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al modificar la posición que tradicionalmente había adoptado, por ejemplo, en los fallos del 29 de junio de 2017 y el 27 de septiembre de 2017 y, en su lugar, disponer que el IBL se calcula a partir de las sumas que sirvieron de base para cotizar a seguridad social.

3. De la acción de tutela contra providencias judiciales 8 Sentencia del 20 de febrero de 2003. Expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01).

A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el

Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»11.

4. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 9 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 11 SU-573 de 2017. 12 Sentencia T-386 de 2010. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006.

En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

5. Solución del caso 5.1.En el sub examine, Martha Lilia Hinestroza Sánchez alegó que la providencia del 14 de diciembre de 2017 desconoció el precedente vertical fijado por el

Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y el precedente horizontal desarrollado por el mismo tribunal en los pronunciamientos del 29 de junio de 2017 y el 27 de septiembre de 2017, de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios. 5.2.Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros 13 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices

jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Así, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 5.3.Ahora bien, tal como afirma la autoridad judicial demandada, con las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional estudió el cálculo del IBL de aquellos trabajadores sujetos al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para esos casos, concluyó que

aquellos factores devengados durante los últimos diez años de vida laboral que no se incluyeron en la base de cotización para realizar aportes a seguridad social, no pueden formar parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por lo tanto, es claro que la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.4.En el caso que ocupa la atención de la Sala, la señora Martha Lilia Hinestroza Sánchez reclama la liquidación de su mesada pensional a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados a la Secretaría de Educación de Dosquebradas. La Sala observa que, tras reconocer que los postulados jurisprudenciales trazados por las altas cortes en sentencias de unificación vinculan a los jueces de la República, la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente al punto central de la discusión, así: Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial antes referido, contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201014, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el

servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. En la aludida sentencia referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el Consejo de Estado señaló: "(...) "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. “(…) "a-) Del principio de favorabilidad en materia laboral La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores

salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios 15 . 14 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)2, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.» Folio 102 del expediente del proceso ordinario. 15 «Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.» Ibídem. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse." (Negrilla y subrayado de la sala). Con tal criterio han sido dirimidas las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, como al demandante, no se les hubiere

incluido la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de la Ley 33 de 1985, indicando que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben ser entendidos como principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las mismas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio. No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual

se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (...)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de 201716. (Destacado original). A partir de la