CE-11001-03-15-000-2018-00166-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

[L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017), toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) En efecto, la Sala reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores, en las cuales se

estableció que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se sentó una regla en relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que en aquélla no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…) Así las cosas (…) el Tribunal no podía invocar los aludidos pronunciamientos dictados por la Corte Constitucional para apartarse de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, ya que en éstos el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sentó reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para efectos de la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio en el sub judice, dado que éste no le era aplicable a la señora [M.L.H.S.] puesto que el régimen pensional docente está expresamente excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00166-01(AC)

Actor: MARTHA LILIA HINESTROZA SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra el fallo del 19 de abril del 20181, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Martha Lilia

Hinestroza Sánchez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 22 de enero de 20182, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Martha Lilia Hinestroza Sánchez, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33-001-2016-00059-01, que revocó la sentencia del 27 de septiembre de 2016 del Juzgado Primero Administrativo de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

A título de amparo constitucional solicitó:

“1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mí representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 14 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado primero Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”3

2. Hechos 1 Notificado el 25 de abril de 2018. 2 Folio 1. 3 Folio 13.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Martha Lilia Hinestroza Sánchez se desempeñó como docente vinculada a la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, Risaralda, desde el 7 de mayo de 1980. 2.2. Con Resolución No. 03917 del 18 de marzo de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión gracia a la señora Hinestroza Sánchez. 2.3. Mediante Resolución N° 417 del 11 de diciembre de 20064, se reconoció a la

actora la pensión de jubilación, en cuantía de $1’124.766. 2.4. EI 10 de agosto de 2015, la actora pidió la reliquidación de la pensión de jubilación, pues, a su juicio, no fueron incluidos todos los factores salariales. 2.5. Por medio de la Resolución del 1° de octubre de 2015, la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas negó la reliquidación solicitada por la señora Hinestroza Sánchez. 2.6. Inconforme con lo anterior, la señora Martha Lilia Hinestroza Sánchez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo señalado, puesto que la liquidación de la pensión debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.7. Con sentencia del 27 de septiembre de 20165, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, en su decisión estimó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional es aquel que se calcula con los factores debidamente devengados durante el último año de servicios. 2.8. Inconforme con la decisión anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 14 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la actora, pues

sostuvo que aquellas versaban sobre la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se cotizó al Sistema General de Seguridad Social. Para sustentar tal afirmación indicó que el precedente sentado por la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación tiene prelación sobre aquel fijado por el Consejo de Estado. Por ello, la autoridad judicial demandada decidió estarse a lo resuelto por la Corte Constitucional en la providencia SU-395 de 2017, 4 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Folio expediente ordinario. 5 Folios 73 a 78 expediente ordinario. de acuerdo con el cual “sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

4. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 27 de febrero del 20186, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, al Tribunal Administrativo de Risaralda, así como al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional, a la Fiduprevisora S.A. como terceros interesados en el resultado del proceso.

Así mismo, se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 29 a 35, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda7 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 6 de marzo de 2018, la magistrada ponente de la decisión atacada manifestó que la providencia del 14 de diciembre de 2017 fue debidamente motivada teniendo en cuenta el estudio de la demanda, las pruebas aportadas al proceso, los alegatos de las partes y la normatividad constitucional y legal aplicable al caso. Indicó que la sentencia de unificación 395 de 2017 emanada por la Corte Constitucional constituía el precedente “jurisprudencial” que debía ser acatado por esa autoridad judicial, para resolver el problema jurídico plantado sobre los factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la demandante. 4.1.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.8 6 Folio 28 del expediente. 7 Folios 37 a 42. 8 Folios 44 y 45. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). La Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., en escrito allegado el 7 de marzo de 2018, solicitó se negara el amparo de la referencia, al considerar que

la sentencia el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a derecho. 4.1.3. Ministerio de Educación Nacional A través de la asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio relacionó los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y que en el presente asunto no existe vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada. 4.1.4. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido notificados en debida forma guardaron silencio.9

5. Fallo impugnado En decisión del 19 de abril del 201810, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, accedió a la solicitud de amparo invocada por la señora Martha Lilia Hinestroza

Sánchez. Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional. Así, mismo indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas “aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se le dé”. Manifestó que es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial, pues aplicó un criterio judicial que

no guarda identidad fáctica con el caso concreto, pues las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 se refieren al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 que, no es el caso de los docentes sometidos a la Ley 33 de 1985.

6. Impugnación11

Mediante escrito recibido el 26 de abril del 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, el Tribunal accionado impugnó el fallo de primera instancia. 9 Folio 29 y 31. 10 Folio 61 a 67. 11 Folio 52 a 63. Consideró que el fallo de tutela de primera instancia debe ser revocado por cuanto se fundamentó en apreciaciones del fallo del tribunal que no corresponde a las razones del mismo, así como en criterios de valoración del precedente que bien permiten concluir que la sentencia que se deja sin efectos en sede de tutela, es respetuosa del precedente “jurisprudencial” y contiene un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado -sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010y por la Corte Constitucional -sentencia de unificación 395 de 2017-, en el tema de los factores salariales que deben computarse en la liquidación pensional, en este caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que la conclusión de la sentencia sí tiene una sustentación del cambio de postura que extraña la Sección Cuarta en el fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 19 de abril del 201812, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 19 de abril de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Martha Liliana Hinestroza Sánchez, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La providencia judicial cuestionada en el sub lite, incurrió en un desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010?

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,13 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas

12 Notificada el 25 de abril de 2018. 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.14 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.15 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”17 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal

Administrativo de Risaralda, en la sentencia del 14 de diciembre de 2017, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar, que el tribunal accionado cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, pues expuso las razones por la cuales interpreto la decisiones de unificación, así como la regla que aplicó al caso puesto a su conocimiento y la incidencia que la misma trae para el sub lite. Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el a quo18 que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100

de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento del precedente. 5.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 17 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 18 Así lo ha expresado esta Sección, entre otras, en la providencia del 15 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp. 11001-03-15-000-2015-01828-01, en el cual se efectuaron las siguientes consideraciones: “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores19, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil,

el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos

devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren 19 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00 los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver

enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a éstas últimas deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 5.2. Ley 100 de 1993 Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 27920, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la 20 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)” vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto21, 6 de septiembre22 y 23 de noviembre de 201723. 5.3. Régimen legal aplicable al sector docente Ahora bien, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso24, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: 21 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 22 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 23 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Ro