CE-11001-03-15-000-2018-00167-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos al debido proceso y a la igualdad / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado ya que el motivo que sustentaba la decisión adoptada por el a quo desapareció / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Se debe tener en cuenta el 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió, en aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación [R]evisada la providencia proferida el 19 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual fue debidamente notificada a la parte actora por medio de correo electrónico remitido el 23 de julio del presente año, se observa que se confirmó el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira el 24 de octubre de 2016, mediante el cual se declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado. Por consiguiente, se ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió, al tenor de los parámetros señalados en la Ley 33 de 1985 y en aplicación del lineamiento trazado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tal como se dispuso en la providencia adoptada en primera instancia. En este orden de ideas, la Sala advierte que la

controversia actualmente discutida carece de objeto por hecho superado toda vez que el motivo que sustentaba la decisión adoptada por el a quo desapareció con el referido proveído; no obstante, procederá a confirmar el amparo concedido, en vista de que la satisfacción de las pretensiones del escrito de tutela corresponde al cumplimiento del fallo de primera instancia y para el momento en que se profirió el mismo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Amariles Duque era evidente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4 / DECRETO 1983 DE 2017 / LEY 33 DE 1985 / LEY 812

DE 2003 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la carencia de objeto por hecho superado cuando el motivo que sustentaba la decisión adoptada por el a quo desapareció, no obstante se confirma el amparo concedido, consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-0002017-02301-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en la sentencia del 15 de junio de 2017, exp. C.P.

Carlos Enrique Moreno Rubio y sentencia del 15 de marzo de 2018, exp. 0800123-33-000-2017-01365-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00167-01(AC)

Actor: MARTHA LUCÍA AMARILES DUQUE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el fallo proferido el 5 de julio de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Martha Lucía

Amariles Duque.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Martha Lucía Amariles Duque, actuando por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, junto con los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

Consideró transgredidos tales derechos fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 27 de septiembre de 2017 por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión emitida el 24 de octubre de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo

Nacional de Prestaciones del Magisterio2. En efecto, la parte actora solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mí representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 27 de septiembre de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira y ordena condenar a costas a la parte demandante.

3. Se deje sin efectos ni valor alguno (sic) auto emitido por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira de 09 de noviembre de 2017 notificado en estado el 10 de noviembre de la misma anualidad, 1 La acción de tutela se presentó el 22 de enero de 2018 ante la Secretaría General del Consejo de Estado. 2 Proceso identificado con radicado 66001-33-33-752-2015-00413-00. mediante el cual se resolvió liquidar y aprobar las costas ordenadas por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

4. Se ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, revoque (sic) sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

5. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo de Pereira dejar sin efecto (sic) providencia del 09 de noviembre de 2017 y en consecuencia remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”3

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La señora Amariles Duque relató que estuvo vinculada a la Secretaría de Educación Municipal de Pereira en calidad de docente nacionalizado y que mediante Resolución No. 0105 de 18 de febrero de 20134 se le reconoció el pago de su pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 18 de noviembre de 2012, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales que percibió en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

Manifestó que el 1º de octubre de 2014, solicitó la reliquidación de su beneficio pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó; petición que fue desatada de manera negativa con la Resolución No. 31667 de 9 de octubre de la misma anualidad. Sostuvo que en vista de lo anterior, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, que mediante providencia de 24 de octubre de 2016 declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual se resolvió desfavorablemente la petición de reliquidación de su mesada pensional y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados. Refirió que en desacuerdo con dicha decisión, la parte demandada interpuso

recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda con fallo del 27 de septiembre de 2017, en el sentido de revocar el proveído del a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. 3 Folio 14. 4 Visible a folios 3 y 4 del expediente allegado en calidad de préstamo. Adujo que en aquella oportunidad se indicó que se deben tener en cuenta para el cómputo de la pensión de jubilación de los docentes solo los factores salariales que hubieran servido como base de aportes al sistema de seguridad social, con sustento en el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395 de 2017.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial censurada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20105 según el cual, se deben tener en cuenta todos los factores salariales efectivamente percibidos en el año anterior al que se adquirió el estatus pensional para liquidar las pensiones de jubilación comoquiera que en la Ley 33 de 1985 no se indica de forma taxativa los factores salariales que integran la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados.

4. Actuación procesal en primera instancia Con auto de 25 enero de 2018 (fol. 19), la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión, como tutelados a los magistrados que integran la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de

Risaralda para que presentaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Por tener interés en el resultado de la presente tutela, se decidió comunicar juez Cuarto Administrativo de Descongestión de Pereira, hoy en día, juez Sexto Administrativo de Pereira, al ministro de Educación Nacional, al vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al representante legal de la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. De igual forma, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 610 del Código General del Proceso. Remitidas las respectivas comunicaciones6, intervinieron como sigue:

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Ministerio de Educación Nacional (Tercero con interés) La asesora de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial intervino con escrito enviado por correo electrónico el 9 de febrero del año en curso7, en el que solicitó denegar las pretensiones formuladas por la actora, pues en su sentir no se configuran “plenamente” los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 6 Folios 20 a 30. 7 Folios 35 y 36. igual forma, adujo que no vulneró derecho alguno de la señora Amariles Duque por lo que pidió se desvincule del presente trámite.

5.2. Fiduciaria La Previsora S.A. (Tercero con interés) Con respuesta de 13 de febrero del presente año8 el vicepresidente de la entidad solicitó negar la acción de tutela de la referencia, toda vez que la parte actora no demostró la configuración de la irregularidad en la que presuntamente incurrió la autoridad judicial censurada. Agregó que la providencia bajo estudio estuvo debidamente motivada y se profirió con sustento en las pruebas obrantes en el plenario, asimismo afirmó que a la actora se le garantizó el acceso a la administración de justicia, al punto que agotó los recursos ordinarios contemplados en la ley. 5.3. Tribunal Administrativo de Risaralda Mediante correo electrónico enviado el 19 de febrero de 20189, el magistrado ponente de la providencia objeto de reproche se opuso a la petición de amparo promovida por la actora, al estimar que la decisión cuestionada no adolece de vicio alguno pues se profirió con sustento en la interpretación de la normativa aplicable al asunto sub judice y en aplicación de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en particular, de la sentencia SU-395 de 2017, la cual tienen un carácter vinculante y prima frente a las decisiones proferidas por las demás Altas Cortes. Resaltó que la postura acogida en el proveído censurado respetó el principio de autonomía e independencia judicial que les asiste a los operadores judiciales; por tal motivo, la inaplicación de las sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa no propicia un escenario en el que se

desconozca algún precedente judicial. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira a pesar de que fue debidamente notificado del presente trámite guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 5 de julio de 201810, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Amariles Duque al considerar que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia de 27 de septiembre de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 8 Folios 40 a 42. 9 Folios 44 a 51. 10 Folios 63 a 73.

Esto, en la medida en que para resolver el asunto objeto de debate debió aplicar el criterio fijado por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 y no la postura de la Corte Constitucional contenida en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, comoquiera que la actora se vinculó como docente nacionalizada al servicio del Ministerio de Educación Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le es aplicable los postulados contemplados en la Ley 33 de 1985 y no los señalados para el régimen general de pensiones en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, dejó sin efectos la providencia tutelada y ordenó a la autoridad judicial censurada proferir una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta lo previsto por el Consejo de Estado respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la actora.

7. Impugnación Con escrito enviado vía electrónica el 6 de julio del presente año11 a la Secretaría General de esta Corporación, el magistrado ponente de la decisión cuestionada presentó recurso de impugnación con el cual solicitó que se revoque el amparo concedido por el a quo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, para lo cual reiteró los argumentos que expuso en su intervención relacionados con la aplicación preferente de los pronunciamientos de unificación de la Corte Constitucional y la garantía de la autonomía e independencia en el ejercicio de la función judicial.

Destacó que dicha colegiatura no incurrió en el yerro invocado en la solicitud de amparo comoquiera que actuó con total apego del ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, por lo tanto, aseguró que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante. A pesar de lo anterior, el 23 de julio siguiente allegó copia de la providencia que profirió el día 19 del mismo mes y año (folios 101 a 108) en cumplimiento de la orden impartida en el fallo de primera instancia, con la cual resolvió confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira el 24 de octubre de 2016, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Amariles Duque en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 24 de mayo de

2018, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 199112, el artículo 11 Folios 82 a 87. 12 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2.2.3.1.2.413 del Decreto No. 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200314 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión del a quo por medio de la cual se accedió al amparo deprecado, debido a que la autoridad judicial censurada desconoció el precedente según el cual las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.3. Caso concreto Como se expuso anteriormente, la autoridad recurrente solicita se deje sin efectos el fallo proferido por el a quo pues, en su sentir, no transgredió los derechos fundamentales de la actora teniendo en cuenta que resolvió la controversia planteada con sustento en el criterio establecido por la Corte Constitucional frente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones de los regímenes especiales como el de los docentes, en observancia de los principios de autonomía e independencia judicial y debido a que tal posición prima frente a las de las demás Altas Cortes.

Pues bien, de entrada la Sala advierte que confirmará la decisión proferida en primera instancia en la medida en que se comparten los argumentos ofrecidos por la Sección Cuarta de esta Corporación que la llevaron a conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Amariles Duque tras concluir que la autoridad judicial cuestionada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Corporación en el asunto bajo estudio. Esto, porque la Sala en recientes pronunciamientos15 ha sostenido que el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso de la tutelante16, le es aplicable la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que es viable que se liquide su beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio anterior al estatus. 13 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 14 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 15 Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; sentencia del 12 de julio de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2018-01851-00. 16 De la revisión de la Resolución No. 0105 de 18 de febrero de 2013 se puede verificar que la actora se vinculó a la Secretaría de Educación de Pereira desde el 8 de agosto de 1979. De allí se ha concluido en debates similares al sub judice, que se debe aplicar la postura establecida en la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado, relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, “según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado,” dado que en dicha normativa no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa. Es así, como se ha señalado que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017 sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables a este tipo de casos. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho

pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que la actora al haber sido vinculada, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. Ahora bien, revisada la providencia proferida el 19 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual fue debidamente notificada a la parte actora por medio de correo electrónico remitido el 23 de julio del presente año17, se observa que se confirmó el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira el 24 de octubre de 2016, mediante el cual se declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado. Por consiguiente, se ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió, al tenor de los parámetros señalados en la Ley 33 de 1985 y en aplicación del lineamiento trazado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tal como se dispuso en la providencia adoptada en primera instancia.

En este orden de ideas, la Sala advierte que la controversia actualmente discutida carece de objeto por hecho superado18 toda vez que el motivo que sustentaba la 17 Información que se puede extraer de la consulta del proceso ordinario en el sistema de información de procesos judiciales Siglo XXI. 18 Al respecto, ver sentencia del 26 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-02301-00. decisión adoptada por el a quo desapareció con el referido proveído; no obstante, procederá a confirmar el amparo concedido19, en vista de que la satisfacción de las pretensiones del escrito de tutela corresponde al cumplimiento del fallo de primera instancia y para el momento en que se profirió el mismo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Amariles Duque era evidente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la decisión proferida el 5 de julio de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Martha Lucía Amariles Duque, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero 19 En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en la sentencia del 15 de junio de 2017, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 08001-23-33-000-2017-00055-01 y sentencia del 15 de marzo de 2018, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 08001-23-33-000-201701365-01.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero (Ausente con permiso)