CE-11001-03-15-000-2018-00168-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE MESADA

PENSIONAL DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 [L]a Sala considera que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 que a su vez se refirió a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 , SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues (…) los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, la Corte Constitucional en dichos pronunciamientos no hizo referencia expresa al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de la actora, docente afiliada al Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Por las razones que anteceden, tal como lo ha señalado recientemente esta Sala (…) se considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que: i) A pesar de que reconoció que sobre los factores salariales a tener en cuenta en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que debían incluirse todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la actora, quien se desempeñó como docente.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado La Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G], manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia (…) invocando para ello la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, al

considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado (…) declararon fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora [M.E.G.G], al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional y en consecuencia quedó separada del conocimiento del presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00168-00(AC)

Actor: MARÍA NUBIA AGUDELO CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Nubia Agudelo Carvajal, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de

Risaralda, porque, a su juicio, la sentencia de 30 de noviembre de 2017 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001-33-33-751-2015-00181-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, a su juicio, la sentencia de 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-751-2015-00181-01, mediante la cual revocó la sentencia de 11 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que ha laborado al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda desde el 9 de marzo de 1978 y que se le concedió la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución núm. 411 de 25 de octubre de

2013.

4. Expresó que no se le reconocieron los factores salariales de prima de navidad y

demás factores que devengaba al momento de adquirir el estatus de pensionada.

5. Mediante petición radicada el 18 de diciembre de 2014, solicitó la revisión de la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, con el fin de que se le reconociera la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución núm. 199 de 27 de febrero de 2015, negó el reconocimiento, liquidación y pago de los factores salariales como la prima de navidad y los demás que devengaba cuando adquirió el estatus.

7. Manifestó que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 199 de 27 de febrero de 2015, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de navidad y demás factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus pensional.

Sentencia de 11 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-751-2015-00181-01

8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo

siguiente: “[…] 1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 0997 del 24 de diciembre de 2014, por medio de la cual se dio respuesta a la petición de reliquidación pensional elevada el 18 de diciembre de 2014 y de la Resolución No. 199 del 27 de febrero de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto inicial confirmando el mismo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Nubia Agudelo Carvajal, a partir del 20 de junio de 2013, en suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año de prestación de servicio anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, incluyendo además del sueldo y la prima vacacional; también la prima de alimentación especial, la prima de escalafón, la prima de navidad y la prima de grado; suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

4. La entidad condenada pagará a la parte demandante las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron canceladas en su favor por concepto de la mesada

pensional reconocida mediante la Resolución No. 411 del 25 de octubre de 2013, a partir del 20 de junio de 2013.

5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

6. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal, conforme a lo expuesto en este proveído.

7. La entidad estatal demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

8. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por Secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada para lo de su competencia.

9. Se condena en costas a la parte demandada vencida, en favor de la parte actora, una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma de $ 689.454.oo, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído […]”.

9. El juez consideró que se encontraba probado que la actora ostenta la calidad de docente, que cumplía con los requisitos previstos en la ley y que su situación particular se regía por el numeral 1.° del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de

diciembre de 19891, en cuanto señala que, a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial.

10. Señaló, además, que en materia de la pensión de jubilación docente, no había duda que a la parte actora le era aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, lo que indica que le asistía derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del día siguiente en que adquirió su estatus pensional, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado.

11. Señaló que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado2, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad en materia laboral y el de progresividad, al momento de efectuar el reconocimiento pensional se debían incluir todos aquellos factores devengados de manera habitual como retribución directa del servicio durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, entre ellos, el salario básico, la prima de vacaciones, prima de alimentación especial, prima de escalafón, la prima de navidad y prima de grado.

12. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia de 11 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo

del Circuito de Pereira. Sentencia de 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-751-2015-00181-01 1 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Citó las sentencias de 4 de agosto de 2010 y 26 de abril de 2012, de la de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

13. La providencia antes mencionada revocó la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, el 11 de agosto de 2016, y en su parte resolutiva dispuso: “[…] 1. REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Y en su lugar se dispone NEGAR las súplicas de la demanda.

2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida.

Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen […]”.

14. Para adoptar la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que pese a la disparidad de posiciones frente el tema, resultaba ineludible hacer referencia al precedente jurisprudencial vinculante contenido en la sentencia de unificación SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional3.

15. Señaló que la Alta Corte, en la sentencia de unificación, abordó el tema del

ingreso base de liquidación y ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100, en virtud del régimen de transición, y señaló, además, que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no podía incluir todos los factores salariales, en tanto solamente debían incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al Sistema de Seguridad Social.

16. Sustentó que la referida posición estaba relacionada con la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo núm. 01 de 22 de julio de 20054, que estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, comoquiera que la aludida norma constitucional dispuso que solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

17. Señaló que al emitir una decisión no solo debía tener en cuenta el precedente judicial del superior jerárquico, sino que de manera análoga debía tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “[…] que interpreta las normas constitucionales aplicables a la 3 Corte Constitucional, sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 4 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. […]”.

18. Sostuvo que es obligatorio para las autoridades darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre, por la simple razón que este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política.

19. Precisó que venía recogiendo el criterio aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

20. Finalmente, advirtió que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.

La solicitud de tutela Pretensiones “[…] Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mí (sic) representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 30 de noviembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte

demandante

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia (sic) emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir un nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Quinto Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento

[…]”.

21. La actora, en el presente asunto señala que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal de los Tribunales Administrativos de Risaralda, Cundinamarca y vertical del Consejo de Estado sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en segunda instancia5, donde se determinó que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, las sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé, sin importar si se hubiera cotizado o no sobre dicho factor al Sistema General de Seguridad Social.

22. Asimismo, citó como desconocidas sentencias proferidas por esta Corporación6 en acciones de tutela en las que se ha considerado: 22.1 La vulneración del precedente judicial del Consejo de Estado sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 arriba citada, el cual aplica para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91

de 1989 por remisión expresa a la Ley 33 de 1985. 22.2 Que la postura sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 11 de agosto de 2016 y SU395 de 2017 se desarrolló para el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, no es aplicable a los docentes, sin que se presentara una carga argumentativa por parte del Tribunal para alejarse del precedente, por tanto, a su juicio, se vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. Actuación 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación25000-23-25-000-2006-07509-01. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de septiembre 2017, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01898-00.

23. Este Despacho, mediante auto de 29 de enero de 2018, admitió la solicitud de tutela formulada por la actora y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, para que rindieran informe, sobre el particular, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia.

24. Además, por tener interés directo en las resultas del proceso, se dispuso vincular al trámite de amparo y notificar a la Nación – Ministerio de Educación

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, que conoció en primera instancia de la demanda que presentó la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-33-33-751-2015-00181-01. Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

25. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por intermedio del Magistrado Ponente de la decisión controvertida, rindió informe en el que solicitó denegar el amparo solicitado por la actora, al estimar que la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida dentro del proceso identificado con número único de radicación 660013333751201500181-01, no adolece de vicio alguno.

26. Señaló que, en criterio de la parte actora, el reproche contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017 tiene sustento en un presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial que ha construido el Consejo de Estado, contradiciendo pronunciamientos propios y recientes.

27. Consideró que en este caso no se configura el defecto puesto de presente en la solicitud de amparo porque la decisión adoptada obedeció a la interpretación – con base en criterios hermenéuticosdel artículo 36 de la Ley 100 e igualmente, en atención a la interpretación que de dicha norma se efectuó por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 11 de agosto de 2016 y SU-395 de 2017; pronunciamientos que han

sido unánimes en señalar que el artículo 36 de la Ley 100 establece un régimen de transición con el fin de salvaguardar expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero que solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación.

28. Citó las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia de 30 de noviembre de 2017 y señaló que no incurrió en vulneración de los derechos fundamentales invocados porque realizó un análisis juicioso del acervo probatorio allegado al proceso; la sentencia no se fundamentó en normas inexistentes o inconstitucionales; por el contrario, se sustentó en la interpretación que, en un ejercicio hermenéutico del artículo 36 de la Ley 100, bajo las precisas orientaciones otorgadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 11 de agosto de 2016 y SU-395 de

2017.

29. Por tal razón, indicó que, en la sentencia cuestionada, dispuso, en relación con el IBL, que se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, toda vez que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, pues así lo determinó la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación, especialmente en la sentencia SU-395 de 2017, respecto de la cual

citó su comunicado.

30. Finalmente, agregó que ante la diversidad de criterios relacionados con el ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta para su liquidación, el Consejo de Estado ha considerado que se debe privilegiar la garantía de respeto al principio de autonomía e independencia judicial que asiste a las autoridades judiciales; incluso, que se debe dar prevalencia a la interpretación que sobre el tema realiza el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional.

31. La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se deniegue el amparo solicitado por la actora y, además, que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad.

32. Informó que el problema jurídico se circunscribe a establecer si las accionadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la actora por cuanto la sentencia de 30 de noviembre de 2017 incurrió en una vía de hecho.

33. Citó el desarrollo normativo y jurisprudencial de las vías de hecho y señaló que en el presente caso “[…] no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto, [la solicitud de amparo] debe ser negada

[…]”.

34. Finalmente, pidió que se desvincule del trámite de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo y señala que “[…] Lo anterior, en razón a que los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que se tome al

respecto […]”.

35. La Fiduciaria La Previsora S.A., vocera y administradora de los recursos públicos que conforman el patrimonio autónomo de remanentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y que se desvincule a dicha entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

36. Sostuvo que, en este caso, la actora pretende que el Consejo de Estado declare la nulidad de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Aclaró que la Fiduprevisora no es competente en el asunto de la referencia y que se encuentra imposibilitada para emitir concepto alguno en el trámite incoado por la actora.

37. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira pese a que fue notificado en debida forma, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa

Impedimento de la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González

38. La Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 23 de febrero de 2018, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

39. Lo anterior, al considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por

la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19927 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19938, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes.

40. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto proferido el 10 de mayo de 2018, declararon fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora María Elizabeth García González, al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional y en consecuencia quedó separada del conocimiento del presente asunto.

Competencia de la sala

41. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto número 1983 de 30 de noviembre de 20179, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

42. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades 7 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para

la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 8 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos

43. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 200610, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la

Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garant