CE-11001-03-15-000-2018-00171-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO FAMILIAR EN LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO

[E]l término para presentar la acción constitucional en el presente asunto venció el 29 de diciembre de 2017 y el escrito de tutela fue, presentado por el apoderado del accionante, el 22 de enero de 2018, lo que significa que no se cumplió con el requisito de la inmediatez. (...) no se advierte argumento o documento alguno que permita concluir la existencia de algún hecho concreto que le haya impedido a los accionantes ejercer oportunamente este medio de defensa judicial; y que se convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. En tal sentido, no se encuentra justificada la interposición tardía de la solicitud de amparo constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00171-00(AC)

Actor: FERNEY FORERO OLAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Ferney Forero Olaya, contra el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal

Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Ferney Forero Olaya, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad, humana, a la igualdad y al debido proceso, los cuales estimó lesionado por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal

Administrativo del Tolima. En amparo de sus derechos fundamentales invocados solicitó: “(…) Ruego a los honorables magistrados de Tutela, se digne ordenar el restablecimiento del Derecho violado, decretando, que se Anule, Suspenda, Revoque, rehacer nuevo fallo, o deje sin efectos las providencias emitidas por el Juzgado de fecha 22 de septiembre de 2015 por medio de la cual Resolvió negar la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro a favor del accionante, y de la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 27 de junio de 2017, por medio del cual resuelve confirmar la sentencia.

Y como consecuencia se ordene la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, bajo la normatividad de un agente, suboficial de la policía nacional, o en el peor de los casos se ordene la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, bajo el respectivo porcentaje que se le reconocía cuando era activo de la policía nacional. (…)” (sic)

2. Los hechos y consideraciones de la parte actora El apoderado del accionante sustentó la solicitud de amparo en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación : Relató que el señor Ferney Forero Olaya laboró al servicio de la policía nacional por más de 21 años, por lo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR mediante la Resolución 18908 del 8 de noviembre de 2012, reconoció la asignación de retiro al accionante.

Señaló que durante el tiempo en que el actor estuvo laborando, inicio sus actividades como agente de policía, después continúo al nivel ejecutivo en el grado de patrullero y siguió ascendiendo hasta que le fue reconocida la asignación de retiro. Indicó que a diferencia de los agentes de la policía nacional a quienes se les incluye la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro, los que hacían parte del nivel ejecutivo no recibían el mismo trato, pues la asignación de retiro reconocida no incluía dicha prestación, pese a que ambos son miembros uniformados de la Policía Nacional. Afirmó que el señor Ferney Forero Olaya mientras era miembro activo de la policía devengó en forma periódica el subsidio familiar, no obstante una vez fue

reconocida y liquidada la asignación de retiro esta prestación fue excluida. Informó que el actor presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra CASUR con el objetivo de que le fuera reconocida la partida del subsidio familiar en su asignación de retiro. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el cual en sentencia del 22 de septiembre de 2015 resolvió negar las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que las prestaciones que le eran reconocidas en el nivel ejecutivo eran más beneficiosas que las otorgadas a los agentes, además atribuyó a lo solicitado en la demanda ir en contravía al principio de inescindibilidad. Explicó que la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 27 de junio de 2017, en la que confirmó la sentencia de primera instancia. Agregó que los infantes de la marina y los soldados profesionales del ejército por vía judicial demandaron el Decreto 1162 de 2014, y como consecuencia se ordenó a favor de estos la inclusión de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro.

3. Trámite procesal Mediante auto del 25 de enero de 2018 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las partes accionadas, es decir, al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y al Tribunal Administrativo del Tolima, para que en ejercicio a su derecho de defensa se pronunciaran, y vinculó a la Caja de Sueldos

de RetiroCASUR, por tener interés en el resultado del proceso .

4. Intervenciones La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante escrito del 6 de febrero de 2018, solicitó que fuera denegado el amparo invocado por el señor Ferney Forero Olaya y se tuviera en cuenta la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima. Manifestó que al accionante no se le vulneró derecho alguno, pues el reconocimiento de la asignación de retiro se hizo conforme con los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normatividad aplicable al caso. Resaltó que en el caso tal en que la homologación a la cual el señor Ferney Forero Olaya de manera voluntaria se acogió, haya desmejorado sus prestaciones debió demandar la resolución de homologación, sin embargo esa situación no aconteció. Señaló que las pretensiones de la referida tutela están llamadas a no prosperar, pues de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, las partidas legalmente computables al personal del nivel ejecutivo no incluyen subsidio, bonificaciones, auxilios y compensaciones, en las asignaciones de retiro. Aseguró que las condiciones del accionante no se han desmejorado, pues si bien es cierto que en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 existen partidas que no están incluidas en los decretos que regulan al nivel ejecutivo, también a estos últimos se les reconoce partidas que no existen en los estatutos de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la institución policial.

Adujo que desde que el accionante se vinculó al nivel ejecutivo quedó sometido a las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional para ese nivel, no obstante ello no implica que se desconozca el contenido de los derechos a los cuales hace alusión la Ley 4 de 1992, pues su contenido se mantiene dentro del Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Explicó que la solicitud del accionante está enfocada en crear un nuevo régimen prestacional, en el que estén incluidas prestaciones favorables de dos tipos de régimen diferentes, lo cual no es posible pues ello implicaría el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma. Aclaró que la partida de subsidio familiar que el accionante pretende que le sea incluida en su asignación de retiro, solo se reconoce al personal del nivel ejecutivo en actividad, en uso del retiro son únicamente las que establece el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. Agregó que existe sentencia proferidas por el Consejo de Estado, en las que se han planteado casos similares al que aquí se estudia, en donde se le dado la razón a CASUR. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, pese a que fueron notificados en debida forma de la admisión de la demanda no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Ferney Forero Olaya Espitia contra el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 .

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir las sentencias de 22 de septiembre de 2015 y 27 de junio de 2017 incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo al aplicar una norma que va en contravía de la constitución, negando la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, por pertenecer al nivel ejecutivo de la policía nacional, generando un trato diferencial con relación a los agentes suboficiales de la policía a quienes si se les reconoce

dicha prestación. Previo a resolver el caso concreto, la Sala analizará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de

la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes : a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de

las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

5. Caso concreto 5.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso los cuales constituyen un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el tutelante contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión . Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que las providencias que se cuestionan en el asunto de la referencia no fueron proferidas dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En relación con el requisito de inmediatez, la Sala observa que la solicitud de tutela no cumple con este presupuesto procesal, por lo siguiente: El accionante a través de apoderado presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Octavo

Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante sentencia de 22 de septiembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda, relacionadas con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro del señor Ferney Forero Olaya. La parte demandante a través de apoderado interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Tolima, que mediante providencia de 27 de junio de 2017 confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia, la cual fue notificada a las partes por correo electrónico el 29 de junio de 2017. Al respecto, se debe precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia de 5 de agosto de 2014 , explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, esta Corporación en dicha providencia acogió, como regla general, un plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia. En ese orden de ideas, el término para presentar la acción constitucional en el presente asunto venció el 29 de diciembre de 2017 y el escrito de tutela fue, presentado por el apoderado del accionante, el 22 de enero de 2018, lo que significa que no se cumplió con el requisito de la inmediatez. La Sala aclara que pese a que el termino en que venció el plazo para presentar la acción de tutela fue durante la vacancia judicial de esta Corporación, este argumento no sirve de sustento para la prolongación de los términos en la medida

que el accionante tuvo la oportunidad de presentar su solicitud ante cualquier juzgado que se encontrara prestando sus servicios al público con normal funcionamiento dentro de dicho periodo, para luego ser remitida a la autoridad judicial competente, en virtud del principio de informalidad que rige la presentación de la acción de tutela. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación, ha establecido que si el término para ejercer un medio de control judicial “(…) vence en un día festivo o, en general, en día no hábil, se entiende que el término se extiende hasta el primer día hábil siguiente (…)” , por lo tanto, teniendo en cuenta esa premisa jurídica para aplicarla al requisito de inmediatez de la acción de tutela, la Sala observa que la solicitud de amparo presentado por el señor Ferney Forero Olaya no cumple con este presupuesto procesal, porque se presentó el 22 de enero de 2018, cuando debió presentarla el 15 de enero de 2018, fecha en la que se iniciaron nuevamente actividades. Ahora bien, revisado el contenido del expediente de tutela, no se advierte argumento o documento alguno que permita concluir la existencia de algún hecho concreto que le haya impedido a los accionantes ejercer oportunamente este medio de defensa judicial; y que se convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. En tal sentido, no se encuentra justificada la interposición tardía de la solicitud de amparo constitucional, razón por la cual la Sala no continuará con el estudio de fondo de la presente tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el

señor Ferney Forero Olaya, contra el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Ferney Forero Olaya, contra el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER