CE-11001-03-15-000-2018-00171-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / SOLICITUD DE

INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

[L]a última decisión cuestionada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 27 de junio de 2017, notificada por correo electrónico el 29 de junio de 2017, la cual quedó ejecutoriada el 4 de julio de 2017. Como quiera que la solicitud de amparo fue promovida el 22 de enero de 2018, transcurridos (6) meses y dieciocho (18) días, contados a partir de la notificación del último proveído objeto de tacha constitucional, esto es, el fallo de 27 de junio de 2017, por el cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de 22 de septiembre de 2015, se encuentra que el término supera los límites de la razonabilidad para acudir a la jurisdicción constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00171-01(AC)

Actor: FERNEY FORERO OLAYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el actor contra la sentencia de 28 de febrero de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela de la referencia, que declaró improcedente el amparo constitucional, por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: 1 Expediente que ingresó al despacho el 7 de mayo de 2018. “Ruego a los honorables magistrados de Tutela, se digne ordenar el restablecimiento del Derecho violado, decretando, a que se Anule, Suspenda, Revoque, rehacer nuevo fallo, o deje sin efectos las providencias emitidas por el Juzgado de fecha 22 de septiembre de 2015 por medio de la cual Resolvió negar la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro a favor del accionante, y de la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 27 de junio de 2017, por medio del cual resuelve confirmar la sentencia.

Y como consecuencia se ordene la inclusión de la partida del subsidio familiar en

la asignación de retiro del accionante, bajo la normatividad de un agente, suboficial de la Policía Nacional, o en el peor de los casos se ordene la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, bajo el respectivo porcentaje que se le reconocía cuando era activo de la Policía Nacional”2.

2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: Afirmó el accionante que laboró al servicio de la Policía Nacional por más de 21 años, a donde ingresó como agente de la Policía Nacional, luego se incorporó al nivel ejecutivo en el grado de patrullero, y continuó ascendiendo hasta el momento de su retiro, cuando CASUR por medio la Resolución N° 18908 de 8 de noviembre de 2012, le reconoció la asignación de retiro.

Afirmó que mientras fue miembro de la Policía Nacional, devengó en forma periódica el subsidio familiar, sin embargo, al homologarse al nivel ejecutivo, perdió el derecho a que se le incluyera dicha partida en la asignación de retiro. Explicó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra CASUR, con el fin de que se le reconociera la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro, la cual correspondió para su conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que en sentencia de 22 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que las prestaciones reconocidas en el nivel ejecutivo le eran más beneficiosas que las reconocidas a los agentes de la institución.

Indicó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en fallo de 27 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la sentencia de primera instancia.

3. Fundamentos de la acción El accionante considera que las decisiones judiciales objeto de tutela, vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la solidaridad, por cuanto, a su juicio, se incurrió en defecto sustantivo, al decidir con base en normas inexistentes o inconstitucionales.

4. Intervenciones 4.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR 2 Folio 6 del cuaderno de la acción de tutela.

Mediante escrito de 6 de febrero de 2018, la asesora jurídica solicitó no acoger las pretensiones de la demanda, y tener en cuenta lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima en el fallo objeto de tutela. Afirmó que revisado el expediente administrativo del actor se encontró que goza de asignación de retiro desde el 28 de noviembre de 2012, la cual le fue reconocida mediante Resolución N° 18908 de 8 de noviembre de 2012, en la que se tomó para la liquidación de la prestación el sueldo y las partidas computables establecidas en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normas de carácter especial por las cuales se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la institución, al cual el accionante se homologó de manera voluntaria.

Aclaró que no es procedente acoger las pretensiones de la demanda, toda vez que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, son normas especiales que reformaron el estatuto de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la institución policial, normas que no hacen alusión al nivel ejecutivo del cual hace parte el demandante. Afirmó que desde que el actor se vinculó al nivel ejecutivo, quedó bajo al amparo de las normas establecidas por el Gobierno Nacional para ese nivel en materia salarial y prestacional, pero esto no implica el desconocimiento de lo consagrado en la Ley 4 de 1992, toda vez que los derechos de los uniformados se mantienen con la expedición de los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Aseguró que la demanda del accionante tiene como finalidad que se cree un nuevo régimen prestacional, toda vez que pretende que se incluyan prestaciones favorables de dos regímenes diferentes, desconociendo el principio de inescindibilidad de la norma3. 4.2. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, fueron notificados en debida forma de la admisión de la demanda, pero no se pronunciaron sobre la tutela.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 28 de febrero de 2018, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia demandada fue proferida el 27 de junio de 2017 y notificada electrónicamente el

29 del mismo mes y año, por lo que considera que el término para presentar la acción de tutela venció 29 de diciembre de 2017, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 22 de enero de 2018, lo que significa que no cumplió con el requisito de inmediatez.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara el fallo de tutela recurrido. Afirmó que no radicó la tutela antes del vencimiento del término previsto, por cuanto se la encargó a un compañero para que la radicara y éste no lo hizo, motivo por el cual la solicitud de amparo se presentó de forma extemporánea. 3 Ver folios 69 y 70.

Señaló que el término de inmediatez no se debe contar de forma exegética, toda vez que se debería tomar como un tiempo promedio, aceptándose la posibilidad de extender dicho plazo, sin tener en cuenta los días de vacancia judicial, para poder cumplir con el requisito de inmediatez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 055 de 2003

(reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple

con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. En caso de que la respuesta sea positiva, la Sala deberá determinar si la providencia de 27 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la decisión de 22 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 73001-33-33-008-2014-0025401, vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la solidaridad, por cuanto, a su juicio, se decidió con base en normas inexistentes o inconstitucionales.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional4 ha señalado que si bien no es posible

establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. 4 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 5 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar6, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de

20167, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”8 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela

que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional10.

4. Caso concreto 5 Ibídem. 6 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

7 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 8 Ibídem. 9 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia. En el sub lite, el actor manifestó que las decisiones judiciales proferidas por el

Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la solidaridad, por cuanto, a su juicio, se incurrió en defecto sustantivo, al decidir con base en normas inexistentes o inconstitucionales. En consecuencia, pretende que se revoque la sentencia de tutela de primera instancia y, en su lugar, se dejen sin efectos (i) el fallo de 22 de septiembre de 2015, mediante el cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda y (ii) la sentencia de 27 de junio de 2017, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo de 22 de septiembre de 2015. No obstante, al verificar la solicitud de amparo formulada por el señor Ferney Forero Olaya, la Sala encuentra que la misma no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la última decisión cuestionada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 27 de junio de 2017, notificada por correo electrónico el 29 de junio de 2017, la cual quedó ejecutoriada el 4 de julio de 201711. Como quiera que la solicitud de amparo fue promovida el 22 de enero de 2018, transcurridos (6) meses y dieciocho (18) días, contados a partir de la notificación del último proveído objeto de tacha constitucional, esto es, el fallo de 27 de junio de 2017, por el cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de

22 de septiembre de 2015, se encuentra que el término supera los límites de la razonabilidad para acudir a la jurisdicción constitucional. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. No obstante, como se observa del análisis anterior, en el presente caso no se presentaron circunstancias especiales. Por lo demás, si bien el actor alega que “no radicó la solicitud de amparo antes del vencimiento del término previsto, por cuanto se la encargó a un compañero para que la radicara y éste no lo hizo”, para la Sala ese argumento no es suficiente para justificar que la solicitud de amparo no se haya presentado dentro del término razonable que ha precisado esta Corporación judicial.

Se insiste: Cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 11 Según consulta realizada en el Sistema Justicia Siglo XXI.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por ausencia del requisito de la inmediatez.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero