CE-11001-03-15-000-2018-00174-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En el caso concreto se evidencia que no fue posible el reintegro del actor razón por la que la autoridad judicial demandada acudió a la indemnización como la forma de restablecer el derecho del actor de conformidad al artículo 44 de la Ley 909 de 2004. (…) Así las cosas, la Sala considera, por un lado, que la autoridad judicial demandada hizo un estudio completo de la normativa aplicable al caso y concluyó que no era viable el reintegro del actor y en compensación a la imposibilidad del mismo ordenó la indemnización del daño. (…) En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no desconoció precedente alguno, razón por la que la Sala negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00174-00(AC)

Actor: OMAR ANDRÉS NIETO ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Omar Andrés Nieto Álvarez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,

de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Omar Andrés Nieto Álvarez ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: […] 1) Se ordene modificar parcialmente el fallo de segunda instancia, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y concretamente en lo que tiene que ver con el numeral PRIMERO del RESUELVE, cuando ordena LO SIGUIENTE: “PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO Y TERCERO de la sentencia sin número del 31 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo en Descongestión de Cali los cuales quedaran así: 2º- Como consecuencia de lo anterior, y a título del restablecimiento del derecho y ante la imposibilidad jurídica de ordenar el reintegro del señor OMAR ANDRES NIETO ALVAREZ al cargo que venía desempeñando, se ordena el reconocimiento de una indemnización supletoria por supresión del cargo o liquidación de la entidad, de acuerdo a lo dispuesto en los parágrafos 1º y 2º del artículo 44 de la ley 909 de 2004.

Para los anteriores efectos, deberá tenerse como fecha de retiro del servicio del accionante, la fecha de supresión de la entidad el 11 de julio de 2014. 3º- Pagar al señor OMAR ANDRES NIETO ALVAREZ a título de restablecimiento del derecho los salarios y prestaciones sociales

dejadas de percibir por valor de veinticuatro (24) meses los cuales deberán computarse a partir de lo devengado en el mes siguiente a la fecha de su retiro del servicio, de conformidad con el precedente fijado por la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-556 de 2014 teniendo en cuenta la remisión que a esta decisión hacen las sentencias SU – 054 de 2015” 2) se revoque el numeral PRIMERO de la sentencia No. 243 proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, Magistrada Ponente: LUZ STELLA ALVARADO OROZCO del 5 de octubre de 2017, para dejar incólume la sentencia de primer grado, y que se ordene el reintegro al cargo de carrera y pago de los salarios y demás emolumentos hasta que se produzca el efectivo reintegro al cargo del cual fue retirado el accionante, o su equivalente en alguna de las entidades receptoras de funciones y personas del DAS de acuerdo al Decreto 4057 de 2011 y no hasta la fecha de supresión de la entidad accionada, que ocurrió el 11 de julio de 2014, como erradamente lo ordena la sentencia atacada. 3) Se ordene modificar el numeral PRIMERO de la sentencia No. 243, y proferir nueva sentencia de segunda instancia que ORDENE EL REINTEGRO al cargo de OMAR ANDRÉS NIETO ÁLVAREZ por haberse declarado nulo el acto de retiro, que sea reintegrado al cargo y le sea pagado hasta que este se produzca. Se de aplicación a los Decretos 4057 y 4070 de 2011 y el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, como

también el numeral del 28.1 del Decreto 760 de 2005 y la Circular 003 de la Comisión Nacional del Servicio Civil [...]

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El actor ingresó al DAS por concurso de méritos y fue inscrito en el régimen

especial de carrera dispuesto en el Decreto 2147 de 1989. Mediante la Resolución No. 0391 del 26 de marzo de 2010, fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de detective 208-07 del DAS. Por ese hecho interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo en Descongestión de Cali que, en sentencia del 31 de julio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto y ordenó el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de retiro. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 5 de octubre de 2017, confirmó la decisión de declarar la nulidad del acto, pero la modificó en el sentido de que no ordenó el reintegro al cargo que desempeñaba el actor y, ordenó que se pagara la indemnización por retiro injusto hasta el 11 de julio de 2014, fecha en la que se suprimió el DAS1.

3. Fundamentos de la tutela Consideró el demandante que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial que se ha fijado en los casos en que el personal que trabajó para el DAS fue declarado insubsistente y se ordenó el reintegro a alguna de las entidades que asumió sus funciones.

Lo anterior, porque la entidad fue suprimida y no liquidada, sus funciones fueron trasladadas, mediante los Decretos 4257 de 2011 y 1303 de 2014, a otras entidades como la Fiscalía General de la Nación, Migración Colombia, la Policía Nacional y la Unidad Nacional de Protección, con lo cual, se podía ordenar el reintegro a alguna de esas entidades y que se resarcieran los perjuicios causados de manera íntegra.

4. Trámite previo 1 Mediante Decreto 4057 de 2011.

Mediante auto del 1 de febrero de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y como terceros interesados al Juzgado que asumió los procesos que tramitó el Juzgado Sexto Administrativo en Descongestión de Cali, a la Nación -Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a la Unidad Nacional de Protección y a la Policía Nacional-, como sucesores judiciales2 del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, a quienes se les remitió copia de la demanda. También se ordenó la publicación de la providencia en la página Web del Consejo de Estado.3

5. Oposición El Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección Nacional de Inteligencia se refirió a la naturaleza jurídica y funcional de la entidad, relacionada con actividades de inteligencia y contrainteligencia del Estado. Señaló que no asumió funciones asignadas al DAS y, por lo tanto, no vulneró los derechos fundamentales invocados.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) de la UNP pidió que se desvinculara a

esa entidad, porque no recibió la función de asumir cargas administrativas laborales del DAS. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a las pretensiones, porque se configuró falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el demandante no trabajó en ese Ministerio. El secretario general de la Policía Nacional pidió que se desvinculara la institución que representa, porque no fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Omar Andrés Nieto Álvarez por su despido injustificado del DAS. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia informó que mediante el Decreto 4057 de 2011 se suprimió el DAS y trasladó la función de control migratorio, verificaciones y extranjería a esa unidad adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores. 2 De conformidad con el artículo 7 del Decreto1303 de 2014. 3 Folio 2232 del expediente de tutela. Advirtió que el actor no era empleado de esa entidad y que no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva para intervenir en el presente caso. Que existe cosa juzgada en tanto el juez de instancia definió la situación del señor Nieto Álvarez, quien mediante acción de tutela no puede revivir términos ni generar debates que ya fueron resueltos, sumado a que pudo pedir aclaración, modificación o adición de la sentencia que definió su asunto. Además, que cuenta con los recursos extraordinarios de revisión y de unificación

de jurisprudencia de los que no ha hecho uso. Por lo anterior, pidió que se desvinculara a la entidad o, en su defecto, se declarara improcedente el amparo, porque no ha vulnerado algún derecho fundamental del actor. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la

tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Problema jurídico ¿Desconoció la autoridad judicial demandada el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto de la orden de reintegro del personal del DAS? El asunto será estudiado en el siguiente orden: i) desconocimiento del precedente, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) la solución del caso concreto. i) Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un

caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que6: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el

derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, 6 Sentencia T-158 de 2006. a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es

tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’7; y (ii) expone razones 7 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.”8

En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas9:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció10.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto11.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. ii) Caso concreto con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de

manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 8 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 9 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 10 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 11 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base

de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. El señor Omar Andrés Nieto Álvarez demandó en nulidad y restablecimiento del derecho al DAS, con el fin de que se anulara la Resolución No. 0391 del 26 de marzo de 2010, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de detective 208-07. El Juez Sexto Administrativo en Descongestión de Cali, mediante sentencia del 31 de julio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución 0391 del 26 de marzo de 2010 y ordenó el reintegro del actor. La decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 5 de octubre de 2017 la confirmó, en el sentido de declarar la nulidad del acto, pero la modificó en cuanto sustituyó el reintegro por el pago de la indemnización por retiro injusto hasta el 11 de julio de 2014, fecha en la que se suprimió el DAS. La Sala observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, consideró que las funciones ejercidas por el actor no fueron asignadas a alguna de las entidades que asumió las funciones del DAS motivo por el cual no fue posible la incorporación del servidor a una de esas entidades. Puntualmente señaló: “Así las cosas y dado que el presente proceso no fue asignado a una entidad receptora, no resulta posible ordenar el reintegro del demandante al cargo que venía ejerciendo, toda vez que estas no tienen conocimiento de la demanda formulada por el señor Omar Nieto

Álvarez y adicionalmente no cuentan con la disponibilidad de adicionar su planta de personal con un cargo que no fue objeto de traslado conforme a lo previsto por el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011. En conclusión de acuerdo a los parámetro fijados por jurisprudencia del Consejo de Estado traída a colación, la opción razonable de restablecimiento del derecho a favor del señor Omar Nieto Álvarez “es el reconocimiento de una indemnización que resarza la imposibilidad jurídica de reintegrarlo al cargo que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS”. La Sala considera pertinente traer a colación que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto declarar la nulidad del acto administrativo que infringe normas de carácter superior y, en consecuencia, ordenar el restablecimiento del derecho que puede incluir la orden a la administración de indemnizar el perjuicio que se hubiera causado. Tradicionalmente existen dos formas para restablecer el derecho vulnerado por el acto administrativo ilegal: la reparación in natura y el restablecimiento por equivalente12. La reparación in natura13 tiene por objeto devolver al sujeto a la situación en la que se encontraba antes de la expedición del acto administrativo o por lo menos ubicarlo en una situación similar a la que se encontraba14, esto es, como si el acto nunca se hubiere expedido. En cambio, el restablecimiento del derecho por equivalente consiste en ordenar el pago de una indemnización con la finalidad de resarcir el daño causado por el acto administrativo. Es decir, consiste en la entrega de un equivalente pecuniario15, que

compense el daño causado. En el caso concreto se evidencia que no fue posible el reintegro del actor razón por la que la autoridad judicial demandada acudió a la indemnización como la forma de restablecer el derecho del actor de conformidad al artículo 44 de la Ley 909 de 2004. 12 El derecho de daños tiene importantes herramientas para entender las dos formas que existen para restablecer el derecho conculcado por el acto administrativo y permiten entender las diferencias que existen entre una y otra figura. En efecto, en ese derecho los conceptos se diferencian así: “el concepto de reintegración en forma específica es susceptible de adaptarse a distintas formas de reparación in natura, como a la restitución de la cosa ilícitamente sustraída, a la sustitución de una cosa destruida ilícitamente con otra perteneciente al mismo género, a la recomposición de lo ilícitamente destruido, a la eliminación cuanto se ha hecho por un procedimiento ilícito. // Mientras que el resarcimiento no puede consistir más que en la entrega de un equivalente pecuniario, la reintegración en forma específica puede manifestarse en las más diversas formas” (De Cupis A. El Daño, pág. 825). 13 La reparación in natura es la forma más auténtica de reparar el daño. También es conocida como “resarcimiento en forma específica” o “reparación en especie”. 14 Según la doctrina, es la forma genuina de reparar el daño patrimonial, dado que busca restablecer el equilibrio del patrimonio del afectado. Por ejemplo, Arturo Solarte Rodríguez explica que: “la reparación in natura consiste en acercar al damnificado a la situación en la que se

encontraría si no hubiera existido el evento dañoso. Hemos dicho también que esta forma de reparación tiene su campo de aplicación más frecuente en los daños patrimoniales, aunque no se excluye por completo de los extrapatrimoniales. Se indica que la reparación in natura o en especie es la forma primaria de reparar el daño causado, la forma más perfecta”. Que para “lograr la reparación del daño se debe remover la causa que lo ha generado y, luego de que ello ocurra, se procurará realizar las actividades necesarias para que el sujeto afectado con el hecho dañoso quede en una situación similar a la que tendría si el hecho no se hubiere realizado” (Solarte Rodríguez, Arturo. La reparación in natura del daño. VNIVERSITAS, número 109. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá). 15 La reparación por equivalente “no tiene como propósito primario el que la situación del damnificado, desde el punto de vista material, sea similar a la que tendría si el hecho dañoso no se hubiera presentado, sino que tiende a que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través de la entrega de una suma de dinero que se considera equivalente al detrimento que éste ha sufrido, con lo cual, desde el punto de vista del valor del interés que el sujeto tenía en ese activo patrimonial, estará en una situación económica igual a la que tendría si el daño no hubiera acaecido”. Ibídem. Además, de la lectura de la demanda de tutela, la Sala observa, por una parte, que el demandante se limitó a suponer que existió un desconocimiento del precedente pues en casos como el del señor Yobany Florez Arango, se ordenó

reintegro a la Unidad Especial de Migración Colombia. Sin embargo, no realizó análisis alguno que permita establecer cuál fue la ratio decidendi en la sentencia enunciada y men