CE-11001-03-15-000-2018-00178-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, a la defensa, a la intimidad, al secreto profesional y al acceso a la administración de justicia / RECURSO DE INSISTENCIA - Improcedente porque la información requerida por el accionante tiene carácter de reservada / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura dado que las normas que atañen al caso se aplicaron como corresponde / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura puesto que en el precedente citado no se desconoce el carácter reservado de las etapas de indagación e investigación atribuidas a la Fiscalía [L]e asiste la razón a la autoridad judicial accionada, pues como quedó visto, la información que requiere el actor respecto del registro de las presuntas interceptaciones de sus comunicaciones y las de sus familiares, así como la orden de llevarlas a cabo, la vigencia y sus fundamentos, tiene carácter reservado, según se desprende de la normativa antes transcrita. De otra parte, se observa del escrito de tutela que el actor también pretendía a través del recurso de insistencia, información relacionada con la existencia de una indagación penal adelantada en su contra o de su núcleo familiar, no obstante, como lo sostuvo el Tribunal en sus consideraciones, estas también tienen el carácter de reservado hasta tanto no le sea comunicado al indiciado, pues su objetivo es garantizar la eficacia de la investigación. (…). [N]o existe duda que en el caso sub examine no era dable acceder al recurso de insistencia interpuesto por el actor, pues como quedó visto, la información que requiere expresamente está sometida a reserva por mandato

legal, lo que demuestra que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, pues no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. (…). [E]l accionante indicó que el Tribunal desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2009, no obstante, en dicha oportunidad esa Corporación concluyó que si bien era procedente la participación del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad posterior a las diligencias previstas en los artículos 237, 242, 243, 244 y 246 de la Ley 906, no comprometía en modo alguno la facultad reconocida a la Fiscalía para ordenar la práctica de las mismas y para llevarlas a cabo a través de los organismos de policía judicial, así como tampoco el carácter reservado que pesa sobre las etapas de indagación e investigación, pronunciamiento que no repercutía en la decisión que adoptó la parte demandada. Es por lo anterior que la Sala considera que el Tribunal no incurrió en los defectos alegados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 24 / LEY 1755 DE 2015 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 114 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 155 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 235 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 237 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 242 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 243 / LEY 906 DE 2004ARTÍCULO 244 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 246 / LEY 1453 DE 2011ARTÍCULO 52 / DECRETO 1704 DE 2012 - ARTÍCULO 6 / LEY 1712 DE 2014ARTÍCULO 19

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que implica una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Con respecto al derecho que tiene un indiciado debidamente individualizado de saber que en su contra se adelanta una investigación preliminar, consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de julio de 2009, exp. 42887, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00178-00(AC)

Actor: JUAN BERNARDO PENAGOS GONZÁLEZ

Demandado: SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN BDEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el señor JUAN BERNARDO PENAGOS GONZÁLEZ contra la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, al haber proferido la providencia de 27 de noviembre de 2017, dentro del recurso de insistencia radicado bajo el nro.

2017-01774-01.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JUAN BERNARDO PENAGOS GONZÁLEZ instauró acción de tutela contra el Tribunal, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la intimidad, al secreto profesional y al acceso a la administración de justicia. 1 En adelante Tribunal.

I.2.- Hechos Señaló que, mediante escrito de 22 de septiembre de 2017, le solicitó al Departamento de Interceptación y Captación de las Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación2, información relacionada con la existencia de interceptaciones de conversaciones, mensajes de voz y datos de su línea telefónica al igual que las de sus familiares. Así mismo, acerca de la existencia de investigaciones penales adelantadas contra aquellos. Indicó que, en Oficio de 26 de ese mes y año, el Director de dicha dependencia no

accedió a su requerimiento, puesto que, a su juicio, la información requerida tiene reserva legal por tratarse de temas relacionados con la defensa y seguridad nacional. Sostuvo que, por lo anterior, el 20 de octubre de 2017 presentó recurso de insistencia contra la Fiscalía, correspondiéndole en reparto al Tribunal, que en providencia de 27 de noviembre de 2017, declaró bien denegada la solicitud de información. Por último, aseguró que, el Tribunal incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, por un lado, aplicó de manera errónea los artículos 125, 235 y 344 de la Ley 906 de 31 de agosto de 20043 y, por el otro, pasó por alto lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 27 de enero de 20094. I.3.- Pretensiones 2 En adelante Fiscalía. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. 4 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, además, que se deje sin efecto la providencia de 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal, dentro del recurso de insistencia radicado bajo el nro. 2017-01774-01 y, en su lugar, que se ordene proferir una decisión favorable a sus intereses. I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal pretende que se deniegue el amparo solicitado. Sostuvo que, la decisión censurada está ajustada a derecho y debidamente motivada desde el punto de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial.

Indicó que, lo pretendido por el actor es convertir la presente acción constitucional en un trámite adicional al ya analizado por el juez ordinario, lo cual es improcedente. Aseguró que, no transgredió los derechos fundamentales invocados por el demandante, ni tampoco desconoció la normativa que rige la materia objeto de estudio. I.4.2.- La Fiscalía solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda. Indicó que, todo informe relacionado con interceptaciones de comunicaciones (existencia, contenido, forma, entre otros), por tratarse de información pública reservada y teniendo en cuenta lo previsto en las Leyes 1712 de 6 de marzo de 20145 y 1755 de 30 de junio de 20156, está exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos. Señaló que, dada la naturaleza de dicha restricción, los documentos, información y elementos técnicos están sujetos a la reserva y confidencialidad, razón por la cual no es posible proporcionar la información que requiere el actor, pues solo es procedente para las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que lo soliciten en el ejercicio de sus funciones. Aseguró que, el actor no ostenta la calidad o pertenece a alguna de las autoridades antes enunciadas, por lo que no puede suministrarle la información que pidió, sin una orden judicial previa. Indicó que, en la respuesta dada al señor PENAGOS GONZÁLEZ se le comunicó sobre la imposibilidad de acceder a su solicitud, situación que fue corroborada por la autoridad judicial accionada, lo cual descarta vulneración de derecho fundamental alguno. Por último, señaló que, frente al interrogante expuesto por el actor respecto de la

existencia de una indagación penal adelantada en su contra, en Oficio de 3 de noviembre de 2017, se le informó que una vez verificado el Sistema Penal Oral Acusatorio -SPOA-, no se encontraron procesos activos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”. 6 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente nro. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la

sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente nro. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional

todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y

no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide

con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto).

En el presente caso, se advierte que el señor JUAN BERNARDO PENAGOS GONZÁLEZ pretende que se deje sin efecto la providencia de 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal, dentro del recurso de insistencia radicado bajo el nro. 2017-01774-01, promovido contra la Fiscalía. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la intimidad, al secreto profesional y al acceso a la administración de justicia, pues a juicio del actor,

incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto, por un lado, aplicó de manera errónea los artículos 125, 235 y 344 de la Ley 906 y, por el otro, pasó por alto lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2009. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala encuentra que la presente acción se ajusta a tales exigencias, por lo que entrará a verificar si la sentencia cuestionada incurrió en los defectos alegados. De los apartes de la providencia acusada, la Sala observa que la parte demandada consideró que no era posible acceder al requerimiento expuesto por el actor, pues de conformidad con la normativa aplicable al caso concreto, las presuntas interceptaciones de sus conversaciones, así como las de su núcleo familiar, la autoridad que ordenó llevar a cabo tales diligencias, sus fundamentos y la vigencia de la orden, tienen el carácter de reservado, por lo que la Fiscalía no podía suministrar tal información, debido a que está obligada a garantizar la reserva de los datos y su confidencialidad. Igualmente, concluyó que si bien dentro del expediente no obraba manifestación alguna dirigida al señor PENAGOS GONZÁLEZ sobre la existencia de alguna investigación preliminar adelantada en su contra o la de su familia, lo cierto es que tales labores investigativas también son de carácter reservado, razón por la que tampoco era viable proporcionar dicha información. Para la Sala resulta necesario realizar las siguientes precisiones: El artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo -CPACA-, sustituido por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015, establece que solo tendrán carácter de reservados los documentos sometidos expresamente a reserva por la Constitución y la ley, en los siguientes términos: “Artículo 24. Información y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacional.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

[…]”. Por su parte, los artículos 114, 155 y 235 de la Ley 906, este último modificado por el artículo 52 de la Ley 1453 de 24 de junio de 2011, establecen lo siguiente: “Artículo 114. Atribuciones. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: […]

3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. “Artículo 155. Publicidad. Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor. La asistencia del Ministerio Público será obligatoria.

Serán de Carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas […]”. “Artículo 235. Interceptación de Comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares, las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación. En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva. […]” (Negrillas fuera del texto original). De otro lado, el artículo 6º del Decreto 1704 de 15 de agosto de 20127, expedido por el Ministerio de la Información y las Comunicaciones, enuncia de manera clara una restricción frente al suministro de información relacionada con la interceptación de comunicaciones por parte de la Fiscalía, así: “Artículo sexto. CONFIDENCIALIDAD. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de Policía Judicial que 7 “Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006

y se dictan otras disposiciones”. tengan acceso a cualquier tipo de información o datos con ocasión o en ejercicio de sus funciones o participen en actividades relacionadas con la interceptación de comunicaciones, se obligan a garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información, so pena de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar”. (Negrillas fuera del texto original).

Obsérvese entonces que: i) la Fiscalía en ejercicio de sus funciones puede ordenar que se realicen interceptaciones por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de alguna actuación y; ii) dicha autoridad está obligada a garantizar la reserva de los datos recolectados y su confidencialidad, así mismo, tendrá dicha restricción las audiencias de control de legalidad sobre tales captaciones.

Por consiguiente, para la Sala le asiste la razón a la autoridad judicial accionada, pues como quedó visto, la información que requiere el actor respecto del registro de las presuntas interceptaciones de sus comunicaciones y las de sus familiares, así como la orden de llevarlas a cabo, la vigencia y sus fundamentos, tiene carácter reservado, según se desprende de la normativa antes transcrita. De otra parte, se observa del escrito de tutela que el actor también pretendía a través del recurso de insistencia, información relacionada con la existencia de una indagación penal adelantada en su contra o de su núcleo familiar, no obstante, como lo sostuvo el Tribunal en sus consideraciones, estas también tienen el carácter de reservado hasta tanto no le sea comunicado al indiciado, pues su objetivo es garantizar la eficacia de la investigación. Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 21 de julio de 20098, que sobre ese punto sostuvo lo siguiente: 8 Expediente nro. 42887, Magistrado ponente José Leónidas Bustos Martínez. “[…] 5. El derecho que tiene un indiciado debidamente individualizado de saber que en su contra se adelanta una investigación preliminar. Las posibilidades defensivas del indiciado, calidad que se predica de quien no ha sido formalmente vinculado al proceso penal, ha sido un aspecto revisado ampliamente por la Corte Constitucional y también por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitucional en la sentencia C-412 de 1993 se ocupó del equilibrio que debe existir entre las funciones investigativa y punitiva del Estado con los derechos del justiciable, en cuya tensión reconoció que las garantías del indiciado se lesionan gravemente con una extensa y prolongada investigación preliminar, en la que, en todo caso, debe participar el investigado, porque quién sino él el más interesado en discutir la procedencia del ejercicio de la acción penal, razón por la que en esta etapa se activa el contradictorio dentro de la contienda del Estado con el ciudadano. Por medio de la sentencia C-836 de 2002 la Corte precisó que tan pronto se individualiza al investigado, se le debe comunicar la existencia de la pesquisa en su contra, de suerte que pueda conocer con detalle el contenido de la misma, sin lo cual no podría rendir la correspondiente versión libre, según se anotó en la sentencia C-096 de

2003. […] Sin embargo, estas facultades de la defensa en la indagación preliminar solo pueden ejercerse plenamente, sí y solo sí a ella le es

comunicada la existencia de la investigación. Así, dicha obligación de informar, en cabeza de la Fiscalía, se desprende de la Constitución Política que garantiza el derecho de defensa en todo momento, de la estructura del proceso de partes, de la jurisprudencia nacional y del contenido del artículo 119 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, norma que autoriza al indiciado a designar defensor, desde la comunicación enviada por la Fiscalía en la que le informa de la existencia de la investigación preliminar, como forma de garantizar la igualdad de armas. En el sistema acusatorio, reconocido como un proceso de partes enfrentadas con igualdad de armas, la normatividad concedió unas prerrogativas a la Fiscalía, como adelantar la acción penal mientras ésta no prescriba, con lo que se generaría desigualdad si no se entendiera que el inicio de la indagación preliminar tiene inexorablemente que ser comunicado al indiciado, quien contaría con el mismo tiempo que la Fiscalía para el ejercicio de su defensa, aún en esta fase pre-procesal. […] Eso sí, aclara la Sala que esa obligación de informar al indiciado que ya ha sido individualizado, acerca del adelantamiento de la indagación preliminar, no se extiende a comunicarle las labores investigativas que la Fiscalía pretende realizar, ni los contenidos en las ya practicadas por razones obvias de eficacia garantizadas en gran parte con el factor sorpresa que las caracteriza […]”. (Negrillas fuera del texto original). En este orden de ideas, si bien el indiciado tiene derecho a conocer que en su contra se adelanta una indagación preliminar con miras a garantizarle su derecho

de defensa, dicha prerrogativa se activa cuando ha sido comunicado de la existencia de la investigación y, de presentarse el evento en el presente caso de que efectivamente se esté desarrollando, su información es de carácter reservado, por lo que bien la solicitud presentada por el señor PENAGOS GONZÁLEZ podía ser denegada o rechazada, pues tal documentación esta exceptuada por daño a los intereses públicos. No obstante lo anterior, según se extrae de la contestación de tutela, la Fiscalía mediante Oficio 20177060000571 de 3 de noviembre de 2017 dirigido al actor, le informó que una vez revisado el Sistema Penal Oral Acusatorio, no se encontraron procesos activos adelantados en su contra. Respecto de sus familiares, le indicó que no era viable proporcionar tal informe, puesto que no obraba poder alguno que demostrase que actuaba en representación de los mismos. Así las cosas, para la Sala no existe duda que en el caso sub examine no era dable acceder al recurso de insistencia interpuesto por el actor, pues como quedó visto, la información que requiere expresamente está sometida a reserva por mandato legal, lo que demuestra que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, pues no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. Por último, el accionante indicó que el Tribunal desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2009, no obstante, en dicha oportunidad esa Corporación concluyó que si bien era procedente la participación del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad posterior a las diligencias previstas en los artículos 237, 242, 243, 244 y 246 de la Ley 906, no

comprometía en modo alguno la facultad reconocida a la Fiscalía para ordenar la práctica de las mismas y para llevarlas a cabo a través de los organismos de policía judicial, así como tampoco el carácter reservado que pesa sobre las etapas de indagación e investigación, pronunciamiento que no repercutía en la decisión que adoptó la parte demandada. Es por lo anterior que la Sala considera que el Tribunal no incurrió en los defectos alegados. Asimismo, se estima conveniente precisar que el hecho de que la decisión de dicha autoridad judicial no fuese la que esperaba la parte actora, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: DENIÉGASE el amparo solic