CE-11001-03-15-000-2018-00192-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016), toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes (…) En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993 que al tutelante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985 (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que la sentencia atacada desconoció el precedente invocado en la solicitud de

amparo (…) en las cuales se estableció que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se sentó una regla en relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que en aquélla no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Igualmente, con dicho pronunciamiento también se consideró que la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema no podía ser un impedimento para que tales emolumentos se incluyeran en la liquidación pensional “…toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional” (…) Por lo tanto, debido a que al tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 (…) la providencia atacada desconoció la mencionada regla FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARAGRAFO TRANSITORIO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00192-00(AC)

Actor: ZEIR MARTÍNEZ PELÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Zeir Martínez Peláez en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 24 de enero de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Zeir Martínez Peláez, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2. El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33-751-2015-00155-01, que revocó la sentencia del 10 de agosto de 2016 del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

A título de amparo constitucional solicitó “Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de

Decisión integrada por los Magistrados Dr. Juan Carlos Hincapié MEJÍA, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dra. Dufay Carvajal Castañeda, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia de la (sic) accionante con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 07 de diciembre (sic) de 2017 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el señor Zeir Martínez Peláez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-751-2015-00155-01 (J-1224-2016)

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar (sic)

Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión – Integrada por los Magistrados Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dra. Dufay Carvajal Castañeda, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y, produzca una nueva, atendiendo al precedente jurisprudencial que sobre el tema edifico (sic) el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de Agosto 4 de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila.”1 1 Folio 11 vuelto.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Zeir Martínez Peláez prestó sus servicios como docente vinculado desde 1972. 2.2. Mediante la Resolución No. 262 del 2 de mayo de 2001, se le reconoció pensión vitalicia de jubilación en su calidad de docente de vinculación nacional, tomando como ingreso base de liquidación los siguientes factores: 75% de la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 2.3. El 26 de marzo de 2015, el señor Zeir Martínez Peláez solicitó el reajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, petición que fue negada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de acto administrativo No. 323 del 1º de abril de 2015. 2.4. El señor Zeir Martínez Peláez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 10 de agosto de 2016 el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva, de conformidad con lo pedido por el accionante.

2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad judicial que en sentencia del 7 de diciembre de 2017 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho a la luz de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las cotizaciones.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-012, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 2 La actora también citó: la sentencia de la Sección Segunda de 25 de febrero de 2016, expediente No. 25000-23-42-000-2013-01541-01; la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de 26 de se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Manifestó que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y fijado por el Acto Legislativo 01 de 2005, no aplica para todo el colectivo

docente, pues el régimen prestacional de los maestros está definido por la fecha de vinculación a la función pública. En ese sentido, puso de presente que se vinculó como docente en 1972 y obtuvo el estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 2 de mayo de 2001, por lo que su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 30 de enero de 20183, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 35 a 41, se presentaron las siguientes intervenciones

4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda4 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 6 de febrero de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que la providencia del 7 de diciembre de 2017 fue debidamente motivada teniendo en cuenta la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo al criterio de la Corte Constitucional expuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017. Explicó que en la providencia objeto de reparo se analizó, además, el carácter

vinculante de la sentencia SU-395 de 2017 y su obligatoriedad en razón de la publicación del comunicado de prensa y, por tanto, concluyó: “(…) Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación noviembre de 2016, expediente No. 11001-03-25-000-2013-01341-00; entre otras. 3 Folios 33 a 34. 4 Folios 43 a 49. inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asunto, por lo que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, consideró esta Sala de Decisión que la demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional en el caso concreto se circunscriben a la asignación básica, y no a los demás emolumentos certificados como devengados, por lo que resultó forzosa la revocatoria del reconocimiento efectuado en primera instancia.”

4.1.2. Nación – Ministerio de Educación5 La Asesora de la Oficina Jurídica de la referida cartera ministerial, mediante escrito enviado por correo electrónico el 8 de febrero de 2018 solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional al considerar que no vulneró los derechos fundamentales del actor. 4.1.3. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.6 El Vicepresidente del FOMAG, en escrito enviado por correo electrónico el 7 de febrero de 2018, solicitó se desvinculara a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva y se declarara la improcedencia del amparo de la referencia. Pidió, en consecuencia, que sea denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados por la demandante al estar debidamente acreditado que la sentencia atacada no adolece de vicio alguno que haga preciso dejar sin efectos la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 modificado por el Decreto 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la sentencia del 7 de diciembre de 2017? 5 Folios 56 a 61. 6 Folios 52 a 55. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad

de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Cuestión previa El FOMAG, cuyos recursos son manejados por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron ser desvinculados del proceso porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos del actor y no han vulnerado sus derechos fundamentales.

Contrario a lo sostenido por esas entidades, lo cierto es que las mismas fueron notificadas del proceso teniendo en cuenta que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Zeir Martínez Peláez, expediente 66001-33-33-751-2015-00155-01. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a las referidas entidades como terceros interesados, dado que pueden resultar afectadas por la decisión que se adopte en el sub lite, por lo que serán negadas las solicitudes de desvinculación.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,7 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas

Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.8 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.9 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE

OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 66001-33-33-751-2015-00155-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo

que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede11. Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 7 de diciembre de 2017, y aunque el término 11 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, por lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 24 de enero de 2017, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la sentencia del 7 de diciembre de 2017, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar que, el actor cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, pues identificó la decisión que alega como desconocida, así como la regla que pretende aplicar a

su caso y la incidencia que la misma trae para el sub lite. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100 de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento del precedente alegado. 6.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores12, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. 12 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02968-00 Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica,

dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por el tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a éstas últimas deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma

taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 6.2. Ley 100 de 1993. Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 27913, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación

especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto14, 6 de septiembre15 y 23 de noviembre de 201716. 6.3. Régimen legal aplicable al sector docente 13 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)” 14 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00 16 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00

000-2017-02760-00 Ahora bien, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en