CE-11001-03-15-000-2018-00192-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE MESADA

PENSIONAL DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 [L]a Sala considera que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 que a su vez se refirió a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 , SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues (…) los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, la Corte Constitucional en dichos pronunciamientos no hizo referencia expresa al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de la actora, docente afiliada al Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Por las razones que anteceden, tal como lo ha señalado recientemente esta Sala (…) se considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que: i) A pesar de que reconoció que sobre los factores salariales a tener en cuenta en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que debían incluirse todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la actora, quien se desempeñó como docente.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado La Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G], manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia (…) invocando para ello la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, al

considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado (…) declararon fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora [M.E.G.G], al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional y en consecuencia quedó separada del conocimiento del presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00192-01(AC)

Actor: ZEIR MARTÍNEZ PELÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía del Tribunal Administrativo de Risaralda, contra el fallo de tutela proferido el

22 de febrero de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La parte actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, a su juicio, la sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-7512015-00155-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. El actor, manifestó que en el año 2015 por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual le correspondió por reparto al

Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira.

4. Afirmó que con fundamento en la normativa aplicable solicitó la nulidad parcial de la Resolución núm. 262 de 2 de mayo de 2001, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, por cuanto, en la determinación de la cuantía de la mesada pensional no se incluyeron todos los

factores salariales percibidos en el último año de servicios.

5. Expresó que las pretensiones estaban dirigidas a que se reconociera y pagara una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados que constituyen la base de la liquidación pensional.

Sentencia de 10 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-31-751-2015-00155-01

6. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] 1°. - Declarar proba (sic) parcialmente la excepción de prescripción por las razones expuestas en esta providencia. 2°.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 262 del 02 de mayo de 2001 expedida por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación al señor ZEIR MARTÍNEZ PELÁEZ y la nulidad de la resolución 323 del 01 de abril de 2015 “por la cual se resuelve una solicitud de revisión, ajuste y/o reliquidación de pensión vitalicia de jubilación”. 3°. – Declarar que el señor ZEIR MARTÍNEZ PELÁEZ tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status (sic) de

pensionado de conformidad con la motiva. 4°. – Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a título de restablecimiento del derecho, pagar al señor ZEIR MARTÍNEZ PELÁEZ las diferencias resultantes entre lo devengado por concepto de pensión de jubilación y lo ordenado en la presente sentencia con la inclusión de todos los factores salariales a partir del 26 de marzo de 2012. 5°. - Se autoriza a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar los aportes de los factores sobre los cuales se reliquida la pensión de jubilación y no se efectuaron durante la vida laboral de la demandante. 6°. – Las sumas anteriores deberán indexarse de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. 7°. – La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8°. – Se condena en costas a la entidad demandada, las cuales se liquidarán por Secretaría y se fija como agencias en derecho la suma de 0.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la motiva. […]”

7. El juez consideró que, con base en el material probatorio obrante en el proceso, el actor adquirió el estatus de pensionado el 1.° de diciembre de 2000 y la pensión se reconoció, el 2 de mayo de 2001 y como laboró por más de 20 años en el servicio educativo para efectos de prestaciones sociales y económicas debe

mantenerse el régimen que venía gozando en la entidad territorial.

8. Señaló que en materia de liquidación de pensiones para el personal cobijado por la Ley 33 de 1985 la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expuso que “[…] la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]”

9. Afirmó que el Consejo de Estado en la sentencia antes mencionada estableció la necesidad de liquidar la pensión de jubilación de las personas cobijadas con las Leyes 33 y 62 de 1985 teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios previa deducción de los descuentos que dejaron de realizarse.

10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, el 10 de agosto de 2016, por el Juzgado

Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira. Sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001-33-31-751-2015-00155-01

11. La providencia antes mencionada revocó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, el 10 de agosto de 2016, y en su

parte resolutiva dispuso: “[…] REVÓCASE la sentencia recurrida de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Y en su lugar se dispone NEGAR las súplicas de la demanda.

2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida.

Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]”

12. En la sentencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso que no es objeto de litigio lo correspondiente al tiempo o periodo a tener en cuenta para el cálculo del IBL, por cuanto la entidad demandada al momento de reajustar y pagar la pensión de jubilación del actor, lo hizo teniendo en cuenta el último año de servicios y considerando que la pretensión principal va encaminada a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional, el periodo de un año, diez años o el tiempo que hiciere falta para adquirir el estatus no es susceptible de ser analizado.

13. Sostuvo que a los docentes nacionales vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, se rigen por la Ley 33 de 1985.

14. Agregó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con los

factores salariales que integran el IBL de la pensión establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, ha sentado el criterio que no debe interpretarse en forma taxativa, sino enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad e igualdad y de primacía de la realidad sobre las formalidades.

15. Puntualizó que la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo dejó establecida la procedencia de la inclusión de los factores deprecados en la demanda, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

16. Frente a ese pronunciamiento la Sección Segunda – Subsección “A” de la misma Corporación, en sentencia de 26 de noviembre de 20161, extendió, los efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y reafirmó que “cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad (principio de inescindibilidad), sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho.”

17. Manifestó que para zanjar la disparidad de criterios que se han presentado en relación con el tema de los factores salariales para el cómputo de la pensión debía acudirse a la sentencia de unificación SU-395 de 22 de junio de 20172, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social.

18. Sostuvo que la referida posición estaba relacionada con la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo núm. 01 de 22 de julio de 20053, que estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso que solamente se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

19. Señaló que al emitir una decisión no solo debía tener en cuenta el precedente judicial del superior jerárquico, sino que de manera análoga debía tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “[…] que interpreten las normas constitucionales aplicables a la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Expediente núm. 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13) 2 Corte Constitucional, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 3 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. […]”.

20. Sostuvo que es obligatorio para las autoridades darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre, por la simple razón que este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política.

21. Precisó que venía recogiendo el criterio aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

22. Finalmente, advirtió que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en el sub examine el demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de aquellos que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

La solicitud de tutela Pretensiones “[…]

1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión integrada por los Magistrados Dr Juan Carlos Hincapié Mejía, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dra. Dufay Carvajal Castañeda, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 07 de diciembre de 2017 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por el señor Zeir Martínez Peláez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-3333-751-2015-00155-01 (J-1224-2016).

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión – integrada por los Magistrados Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dra. Dufay Carvajal Castañeda dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y, produzca una nueva, atendiendo a precedente jurisprudencial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de Agosto 4 de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado

Ardila. […]”

23. El actor, en el presente asunto considera que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda4, donde se determinó que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, las sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé, sin importar si se hubiera cotizado o no sobre dicho factor al Sistema General de Seguridad Social.

Actuación

24. La Magistrada sustanciadora de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 30 de enero de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar por el medio más expedito a los Magistrados del Tribunal Administrativo

de Risaralda, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

25. Igualmente, dispuso vincular en calidad de terceros interesados a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, concediéndoles el mismo término para que rindieran informe y allegaran los documentos que pretendan hacer valer como prueba.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación25000-23-25-000-2006-07509-01.

26. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por intermedio del Magistrado Ponente de la sentencia objeto de acción de tutela, rindió informe en el que solicitó denegar el amparo solicitado por el actor, por cuanto la providencia no adolece de vicio alguno que lo haga procedente.

27. Señaló que, la decisión objeto de tutela “[…] obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticosdel artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e igualmente, en atención a la interpretación que del mismo se hizo por parte de la Corte Constitucional en algunos de los apartes de la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 11 de agosto de 2016 y SU-395 de 2017. Pronunciamientos que han sido

unánimes en señalar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero que solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y taza de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación. […]”

28. Informó que ante la diversidad de criterios, relacionados con el IBL y los factores a tener en cuenta, el Consejo de Estado, asumió una nueva postura5, donde privilegió la garantía y el respeto al principio de autonomía e independencia judicial que le asiste a los jueces.

29. Puso de presente que la no aplicación de las sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en el caso particular, no propicia el escenario para encontrar inadvertido la aplicación del precedente.

30. La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se refirió al desarrollo normativo y jurisprudencial de las vías de hecho y señaló que en el presente caso “[…] no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto,

[la solicitud de amparo] debe ser denegada […]”.

31. La Fiduciaria La Previsora S.A., vocera y administradora de los recursos públicos que conforman el patrimonio autónomo de remanentes del Fondo

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 12 de julio de 2017, C.P. William Hernández Gómez, radicación núm. 110014-03-15-000-2017-01454-00, Actor: Josefina Vargas Martínez, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y que se desvincule a dicha entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

32. Afirmó que las entidades actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

33. Sostuvo que, no es posible afirmar que se presentó trasgresión en contra del actor, toda vez que se observaron las normas del debido proceso, esto es, se adelantó en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez de segunda instancia manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar las decisiones que adopte el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en esa instancia, razón por la que se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de derechos fundamentales.

34. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira pese a que fue debidamente notificado guardó silencio.

La sentencia impugnada

35. La Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuestas por el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor

Zeir Martínez Peláez vulnerado por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

TERCERO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la providencia del 7 de diciembre de 2017 y ORDENAR al Tribunal Administrativo de Risaralda que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia profiera un nuevo fallo de segunda instancia de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. […]”

36. La Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que el régimen de la pensión aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del actor, corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989 que no es otro que la Ley 33 de 1985.

37. Consideró que no es procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016), toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en el artículo 279.

38. Resaltó que es por virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993 que al actor, en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985.

39. Con fundamento en lo anterior, precisó que se era fundamental distinguir este caso de otros resueltos por la Sección en los cuales se ha discutido cómo liquidar el IBL a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que frente a este asunto existen posiciones divergentes entre las altas cortes, las cuales resultan irrelevantes, dado que en el sub judice no se discute si el IBL forma parte o no del régimen de transición.

40. De conformidad con lo anterior manifestó que la sentencia atacada desconoció el precedente invocado en la solicitud de amparo, en consideración a que el Tribunal no podía invocar los pronunciamientos de la Corte Constitucional para apartarse de la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, toda vez que en estos el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sentó reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para efectos de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el caso del particular del actor, el régimen pensional docente al que pertenece está expresamente excluido de la aplicación de dicha ley.

La impugnación

41. El Tribunal Administrativo de Risaralda por intermedio del Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, impugnó el fallo proferido en primera instancia por la Sección Quinta, el cual argumentó en síntesis de la siguiente manera:

42. El fallo de tutela proferido el 22 de febrero de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, debe ser revocado por cuanto se fundamenta en

apreciaciones del fallo del Tribunal que no corresponden a las razones del mismo, así como en criterios de valoración del precedente que permiten concluir que la sentencia que se deja sin efectos en sede de tutela, es respetuosa del precedente jurisprudencial y contiene un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación relacionadas con los factores salariales que deben computarse en la liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que la sentencia sí contiene una sustentación del cambio de postura que extrañó la Sección Quinta en el fallo de tutela y que conforme a dicha sustentación estimó el Tribunal que debía aplicarse el criterio expuesto en la sentencia SU-395 de 2017.

43. Afirmó que la sentencia de unificación 395 de 2017 de la Corte Constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo del Risaralda para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la actora y así se explicó refiriéndose a la evolución jurisprudencial del tema en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional, por lo que se cumplió con la carga argumentativa para la aplicación de un criterio distinto al adoptado por el Consejo de Estado.

44. Respecto al argumento de que la decisión objeto de inconformidad no encuadra en el criterio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dijo que no se requería ningún análisis en ese sentido, toda vez que el juzgador no estaba

obligada a examinar el criterio de los demás tribunales del país, sin desatender precedente alguno, cuando tenía bajo estudio el precedente de los órganos de cierre.

45. Expresó su desacuerdo con la apreciación realizada por la Sección Quinta en el sentido que la sentencia de unificación 395 de 2017 no era vinculante como precedente por cuanto apenas había sido objeto de comunicado núm. 36 de 22 de junio de 2017, el cual solo sirve de medio informativo, toda vez que, si bien ese medio de divulgación no suple la notificación que debe surtirse para efectos procesales, lo cierto es que tal publicidad establecida en el artículo 9, literal c) del Acuerdo 05 de 1992, y en el artículo 35 del Acuerdo 02 de 20156, ofrece información precisa y fidedigna sobre la determinación judicial adoptada en la providencia, toda vez que contiene las razones de la decisión.

46. Por lo anterior, el Tribunal se viene apartando del criterio que se ha aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo desarrollo la sentencia de unificación del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dando así aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa.

Impedimento de la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González

47. La Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, manifestó

encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 2 de mayo de 2018, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

48. Lo anterior, al considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19927 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19938, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. 6 Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte C