CE-11001-03-15-000-2018-00193-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

RELIQUIDACIÓN DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[A]dvierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que su esposo se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003 (…) la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que el esposo de la actora al haber sido vinculado, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y

91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad (…) En este orden de ideas, el criterio de esta Sección ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, “según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado,” (…) Lo anterior, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada tras proferir la providencia 14 de diciembre de 2017, desconoció el precedente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Aclaró su voto el consejero Alberto Yepes Barreiro (sin magnético a la fecha 26/06/2018)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00193-01(AC)

Actor: MARÍA HELENA MEJÍA HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Mejía

Hernández.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 24 de enero de 20181 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora María Helena Mejía Hernández, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó el fallo del 17 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Pereira, que a su vez, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la actora contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, proceso tramitado bajo el radicado No. 66001-33-33-751-2015-00461-01. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: La señora María Helena Mejía Hernández promovió el medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación, reconocida a su difunto esposo José Noé Toro Hernández mediante Resolución 1710 del 17 de octubre de 1996, y la sustitución pensional a favor de la actora a través de la Resolución 926 del 19 de marzo de 2015, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985, la Ley 4 de 1976 y la Ley 71 de 1988. Mediante sentencia del 17 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la señora María Helena Mejía Hernández tenía derecho a la reliquidación de la 1 Ver folios 1 a 9 sustitución pensional, con fundamento en el régimen consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. En consecuencia, el a quo ordenó reliquidar la sustitución pensional de la demandante, con la inclusión de los factores devengados por el señor José Noé Toro Hernández, en el último año de servicios, que no se tuvieron en cuenta, esto es, “prima de navidad, prima especial y prima de vacaciones”. La parte demandada apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda la revocó, pues consideró que pese al criterio adoptado por el Consejo de Estado respecto a la reliquidación de la pensión en el sentido de reconocer todos los factores salariales

devengados por el pensionado en el último año de servicio, para las autoridades judiciales es obligatorio «darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre», razón por la que dio aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017, y determinó que, la demandante solo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de jubilación «de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones»4. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Agregó que la autoridad judicial accionada abordó el caso de la demandante haciendo un análisis de cara a lo establecido en la sentencia SU-395 de 2017, y con fundamento en las normas que gobiernan el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, pese a encontrarse demostrado que la señora María Helena Mejía Hernández ostenta

unas condiciones especiales, toda vez que su difunto esposo se vinculó al servicio público como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, norma que dispuso la inclusión del colectivo docente a la regulación sobre pensión dispuesta en la Ley 100 de 1993, razonamiento que, a juicio de la parte actora, es incorrecto, porque a ella no le resulta aplicable esa norma, sino las leyes 33 y 62 de 1985. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo:

1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda -Sala de Decisión integrada por los Magistrados Dra. Dufay Carvajal Castañeda, Dra. Paola Andrea Gartner Henao y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 14 de diciembre (sic) de 2017 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora María Elena Mejía Hernández contra la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-751-2015-00461-01

(D-0574-2017).

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda -Sala de Decisiónintegrada por los Magistrados Dra. Dufay Carvajal Castañeda, Dra. Paola Andrea Gartner Henao y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, dejar sin efecto las providencia referida en el numeral anterior, y, produzca una nueva,

atendiendo al precedente jurisprudencial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de Agosto 4 de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”2. 1.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta admitió la demanda a través de auto de 29 de enero de 2018,3 en el cual se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Pereira y a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estos, estos dos últimos como terceros interesados en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda se refirió a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales para concluir que la acción de la referencia es improcedente por la falta de dichos presupuestos. Manifestó que la decisión adoptada obedeció a la interpretación —con base en criterios hermenéuticos— de la normatividad aplicable, es decir, el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales «tanto de éste Tribunal como del superior jerárquico y de la 2 Folio 9 3 Folio 28 Corte Constitucional, aplicables al caso concreto», estudio que le permitió apartarse de la jurisprudencia contencioso administrativa. 1.6.2. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y representante legal de Fiduprevisora aludió que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, cuando se ha configurado alguno de los defectos de que trata la sentencia T-233 de 2007 de la Corte Constitucional, esto es, cuando se ha adoptado una decisión arbitraria y caprichosa, circunstancia que no se presentó en el sub lite. Señaló que, en este caso, no se configuró ninguno de los requisitos generales ni específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pues la providencia de segunda instancia se ciñó a la normativa vigente y a la jurisprudencia existente sobre la materia, por lo que los derechos alegados como transgredidos por la parte demandante no se han visto vulnerados ni amenazados. 1.6.3. Las demás autoridades pese a ser vinculadas en debida forma, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado En sentencia de 3 de mayo de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la señora María Helena Mejía Hernández y, en consecuencia, dispuso: “2. Dejar sin efectos la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de reparación directa (sic) con radicación N° 66001-33-33-751-201500461-01.

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva sentencia en la que se acoja el

precedente sentado por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 25000-23-25-000-2006-0750901).”. Como sustento de su decisión, señaló que a partir de la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional cambió su criterio jurisprudencial al estimar que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que mediante sentencia SU-395 de 2017 determinó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales solo puede incluir los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema de seguridad social. Sin embargo, indicó que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para aquellas personas que en entrada en vigencia de la norma tenían situaciones jurídicas consolidadas, en el artículo 279 de la misma ley se enlistaron algunos servidores públicos cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por esa normativa como los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. Por ello, estimó que el Tribunal demandado fundó su decisión en sentencias que a su juicio no eran aplicables al caso en concreto, pues consideró que las sentencias SU-395 de 2017, C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 se profirieron en el contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que no consideró aplicable al presente asunto atendiendo la calidad

de docente de la accionante. 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado oportunamente, el Tribunal Administrativo tutelado impugnó el fallo de primera instancia. Puso de presente que no se puede desconocer la regla de derecho contenida en la sentencia SU-230 de 2015 frente a la determinación del IBL, toda vez que constituye un precedente de obligatorio cumplimiento por tratarse del “máximo órgano vigilante de la Constitución Política”. De conformidad con el anterior argumento, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia de la tutela en atención a que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto alguno y la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 3 de mayo de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales de la señora María Helena Mejía Hernández.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales

y ii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la

vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar

las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto A juicio de la actora, sus derechos fundamentales fueron vulnerados por cuanto la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por dar aplicación a las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, en vez de tomar su decisión con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establece que las pensiones que se rigen por la Ley 33 de 1985, se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En sentencia de 3 de mayo de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de la accionante, en atención a que el precedente judicial adoptado en las sentencias SU-395 de 2017, C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 no resultaban aplicables al caso en concreto atendiendo que la

pensión sustituida y de la cual es beneficiaria la actora es en atención al tiempo de servicios laborado por su difunto esposo José Noé Toro Hernández como docente. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en su escrito de alzada, puso de presente que no se pueden desconocer las reglas de derecho contenidas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, frente a la determinación del IBL. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que se debe precisar es el régimen de la pensión de jubilación aplicable a la actora para, de esa forma, analizar si era adecuada la aplicación del precedente de la Corte Constitucional al caso en concreto. 2.4.1. Régimen legal aplicable al sector docente La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la

expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)”. Nótese como la misma Ley 100 excluyó de su aplicación a los docentes, lo cual fue reafirmado a su vez por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos11 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos

previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional 11 Al respecto ver, sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15000-2018-00930-00; sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el caso de la señora Mejía Hernández. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial. Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional,

Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que su esposo se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso. 2.4.2. Aplicación del precedente al caso concreto La accionante considera que el Tribunal demandado no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: “(…)En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates sur