CE-11001-03-15-000-2018-00194-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

[C]onviene precisar que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación en calidad de docente bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el cual no le fue aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la referida norma en su artículo 279, excluyó de manera expresa a “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. (…) la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como se indicó, los docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. (…) es posible concluir que el Tribunal demandado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda de 4

de agosto de 2010, pues al ser beneficiario de la Ley 33 de 1985, le resultaba aplicable la regla dispuesta en la referida decisión. (…) no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenidos en cuenta, la sentencia de 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 33 DE

1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00194-00(AC)

Actor: JOSÉ ROBERTO GARCÍA HILARION Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor José Roberto García Hilarión, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que

solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia de 14 de diciembre de 2017, que revocó la decisión del juez de primera instancia que ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación del actor, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se extractan los siguientes hechos: El actor se desempeñó como docente al servicio del municipio de Pereira y le fue reconocida una pensión mediante Resolución Nº 519 de 1º de septiembre de

2014. Alegó que en la resolución que dispuso el reconocimiento de su prestación económica, no se incluyeron la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de la obtención de su estatus pensional. Mediante escrito de 13 de agosto de 2015, solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira la reliquidación de su prestación económica, petición que fue negada mediante Resolución Nº 546 de 19 de febrero de 2016. Por lo anterior, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquidara su pensión. En primera instancia, conoció el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, que mediante providencia de 3 de febrero de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación

el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda Sala Segunda de Decisión, que mediante sentencia de 14 de diciembre de 2017, revocó el fallo recurrido y negó las pretensiones alegando que no era posible reconocer todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pues el actor no hizo cotización alguna sobre ellos, y por cuanto estos no se encontraban enunciados de manera taxativa en el artículo 1 de Ley 33 de 1985.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de 4 de agosto de 20101.

Sostuvo que la entidad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo ya que no realizó un estudio mesurado de la Ley 91 de 1989.

3. Pretensiones

1 Radicado: 2006-075090-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado. El demandante formuló las siguientes: “Se solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia de lo anterior:

1. Déjase sin efectos y valor la sentencia de 14 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, Magistrada Ponente DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el

señor JOSE ROBERTO GARCÍA HILARIÓN contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor JOSE ROBERTO GARCÍA

HILARIÓN contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el Nº 66001-33-33-005-2016-00100-01 (D-0203-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”.

4. Prueba relevante Obra en el expediente copia del fallo de 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 66001-33-33-005-201600100-012.

5. Trámite procesal En auto de 25 de enero de 2018, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira. Así mismo, se vinculó al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como tercero interesado en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de

Decisión La magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional sostuvo que la decisión adoptada obedeció a la interpretación de la normativa aplicable, esto es, al análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales de ese tribunal y de la Corte Constitucional. Indicó que en consideración a la sentencia SU-395 de 2017, el demandante solo podría beneficiarse de los factores salariales que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y que a la luz de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional en el caso concreto se circunscriben a la asignación básica y no a los demás emolumentos certificados 2 Folio 1 del cuaderno principal. como devengados, por lo que resultó forzosa la revocatoria del reconocimiento efectuado en primera instancia. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor García Hilarión o que se niegue el amparo deprecado. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional La asesora de la oficina jurídica solicitó que se desvincule a la entidad del trámite de la acción de tutela, ya que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción. 6.4. Respuesta de Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio El vicepresidente solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo y

que se ordene su desvinculación, por cuanto no se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el fallo de 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor, quien se desempeñó como docente, contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio, incurrió en desconocimiento del precedente judicial por haber negado el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la

jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M.P. Jaime Córdoba Triviño. material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si el fallo de 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, vulneró al demandante los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia cuya protección invoca; (ii) el actor no cuenta con otro

medio de defensa judicial, por cuanto la sentencia acusada no es susceptible de recurso alguno, en tanto fue proferida en el marco del recurso de apelación interpuesto; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 14 de diciembre de 2017, se notificó en la misma fecha y la acción de tutela se presentó el 24 de enero de 2018, esto es, 1 mes y 10 días después, dentro del término prudencial de seis (6) meses precisado por esta Corporación; (iv) el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer el análisis de fondo del asunto. 4.2. La sentencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente judicial De la información que reposa en el expediente de la acción de tutela fue posible constatar que el actor nació el 30 de enero de 195410, se vinculó a la docencia desde el 12 de julio de 199411 y adquirió el estatus pensional el 11 de julio de 2014. Mediante Resolución Nº 519 de 1 de septiembre de 2014, le fue reconocida la pensión de jubilación teniendo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones. El ingreso base de liquidación se calculó teniendo en cuenta el 75% del promedio de esos factores devengados en el año anterior al de la adquisición del estatus pensional12. A través del escrito de 13 de agosto de 2015, el actor solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira la reliquidación de su prestación económica, petición que fue negada en Resolución Nº 546 de 19 de febrero de 201613. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación pensional y, en consecuencia, se ordenara reliquidar su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que

se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas14:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 10 CD 1, anexos página 13 11 CD 1, anexos, página 1. 12 Ibídem 13 CD 1, anexos, página 14. 14 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 15 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso

(su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá

demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca).

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, se tiene que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, para determinar si era procedente o no reliquidar la pensión de jubilación del demandante incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año previo a la adquisición de su estatus pensional, expuso los siguientes argumentos: “(…) De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU395 de 2017, en el sub examine el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en

pensiones. Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. Es así que la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dispone lo siguiente sobre los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

16 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. La norma transcrita pone de manifiesto los únicos factores de salario que, de haber sido devengados por el señor José Roberto García Hilarión, deben ser computados, para el cálculo del monto de la pensión. En el sub examine se observa la constancia de los siguientes factores salariales devengados por el demandante: asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones (Fl. 8 del expediente), de los cuales aparece en la norma transcrita únicamente la asignación básica; es de precisar que aunque en el acto de reconocimiento pensional fue incluida la prima de vacaciones, no es procedente efectuar pronunciamiento en torno a dicho factor de liquidación de la mesada prestacional, toda vez que tal aspecto del mentado acto administrativo no es objeto de control jurisdiccional en el presente plenario, por lo cual no puede ser modificado, teniendo en cuenta los principios de rogatividad de esta jurisdicción y de favorabilidad en materia laboral. No aparecen relacionados en la mentada disposición, las primas de navidad y de servicios que en la sentencia de primer grado se ordenó computar en el cálculo de la pensión, respecto de los cuales no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, y por lo mismo no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia

de la referida sentencia SU-395 de 2017, por lo que se revocará la sentencia recurrida para denegar en su lugar las súplicas de la demanda”. Como se observa, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y sostuvo que los factores reclamados por el actor no se encuentran relacionados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, y que sobre estos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, por lo cual no es procedente su reconocimiento. Ahora bien, conviene precisar que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación en calidad de docente bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el cual no le fue aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la referida norma en su artículo 27917, excluyó de manera expresa a “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. De igual manera el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que

se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". Así entonces, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 17 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” no es aplicable en casos como el presente, pues como se indicó, los docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se reiterarán los pronunciamientos que esta Sección ha realizado en casos similares18. Al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de señor José Roberto García Hilarión, docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de la

Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 201019, que interpretó la Ley 33 de 1985. En dicha jurisprudencia se estableció que los factores salariales descritos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. En sentencia de 17 de febrero de 2011, la Sección Segunda20, Subsección “B” del Consejo de Estado, al estudiar