CE-11001-03-15-000-2018-00195-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE El asunto a resolver por esta Sala de decisión consiste en determinar sí, ¿incurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios? (…) la Sala advierte que en la providencia de 7 de diciembre 2017 el Tribunal Administrativo de Risaralda mezcló dos interpretaciones que resultan incompatibles en atención a la situación particular de la [accionante]. En efecto, en primer lugar reconoció que a la actora le es aplicable el régimen especial para docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 que, en el artículo 15, establece la regla en virtud de la cual la situación pensional de aquellos docentes que como la actora se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, acto seguido, el Tribunal decidió acoger la postura jurisprudencial contenida en las sentencias C-258-13, SU-230-15, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 en las

cuales la Corte Constitucional analizó las reglas aplicables para la determinación del IBL en tratándose de beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que en virtud del artículo 279 de la misma Ley, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, las disposiciones allí contenidas no son aplicables a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual, lógicamente, tampoco pueden serlo los precedentes jurisprudenciales que se produzcan partiendo de dicha legislación como fuente formal. (…) los razonamientos anteriores son suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social de la actora, por cuanto se verifica que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el desconocimiento del precedente señalado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00195-00(AC)

Actor: LUZ ALBA CIFUENTES DE TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Alba Cifuentes de Torres en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda con ocasión de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Luz Alba Cifuentes de Torres solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, los cuales consideró le han sido vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda al dictar la sentencia del 7 de diciembre de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 66001-33-33-004-2016-00135-01, promovido por la actora en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se revocó la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira.

En concreto formuló las siguientes pretensiones: “1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 07 de Diciembre de 2017, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, Magistrada Ponente DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora LUZ ALBA CIFUENTES DE TORRES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora LUZ ALBA

CIFUENTES DE TORRES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado en el No.

66001333300420160013501 (D-0244-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”1.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción de tutela fue admitida por auto del 5 de febrero de 2018 en la que se ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda. Así como, comunicar al Juez Cuarto Administrativo de Pereira, al Representante Legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Ministro 1 Folio 22. de Educación Nacional, al Representante Legal de Fiduprevisora S.A. y al Representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o en su defecto negar las pretensiones en atención a que la sentencia cuestionada no ha incurrido en ningún vicio2. 2.3. La Fiduprevisora S.A. solicitó declarar improcedente la acción y desvincular a la entidad. Indicó que había ausencia absoluta de causales genéricas y específicas de procedibilidad e inexistencia de vulneración de derechos fundamentales3. 2.4. El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del trámite procesal por cuanto no ha desconocido ningún derecho fundamental ni tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela4. 2.5. Las demás entidades notificadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES III.1. CUESTIÓN PREVIA III.1.1. La Consejera María Elizabeth García González manifestó su

impedimento para conocer del presente asunto5, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia C -258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª del 18 de mayo de 19926 y el Decreto 1359 del 12 de julio de 19937, está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta de que 2 Folios 37 a 41. 3 Folio 43 y 44. 4 Folio 46 y 47. 5 Folio 66. 6 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 7 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”. este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento contenida en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal8. III.1.2.De la figura del impedimento. El impedimento es un mecanismo

jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por tanto, cuando se vislumbre que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el Legislador, exprese tal circunstancia. III.1.3.De acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 19919, en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 1° del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tengan interés en la actuación procesal que se surte bajo su conocimiento. Al respecto y como bien lo ha sostenido esta Sección10, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en

variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto y tienen 8 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. 9 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. III.1.4.En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. III.1.5.En el sub lite, en relación con la manifestación realizada por la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala observa que, efectivamente, el régimen pensional de los Congresistas tiene una relación con el de los Magistrados de las Altas Cortes, lo anterior en razón a que el primero es referente para liquidar la pensión de jubilación de estos últimos (Ley 4ª de 1992). III.1.6.Por lo anterior y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la

referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. III.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 reformado por el Decreto 1983 de 2017 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. III.3. HECHOS III.3.1. La señora Luz Alba Cifuentes de Torres prestó sus servicios como docente en el Departamento de Risaralda desde el 25 de febrero de 1975 hasta el 8 de junio de 2018. Mediante la Resolución nro. 1121 del 23 de octubre de 201211, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor de la actora. III.3.2. La demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. III.3.3. Mediante Resolución nro. 016 del 5 de enero de 2016 la Secretaría de Educación de Pereira negó la solicitud, por lo que la docente instauró el

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. III.3.4. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira en sentencia del 2 de febrero de 2017 accedió a las súplicas de la demanda. Decisión que fue apelada por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. III.3.5. Por medio de sentencia del 7 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: “No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (...)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de

2017. De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU-395 de 2017, en el sub examine la demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 11 Folio 1. Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo”. III.4. PROBLEMA JURIDICO El asunto a resolver por esta Sala de decisión consiste en determinar sí, ¿incurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios? III.5. ANÁLISIS DEL ASUNTO 3.5.1. La Sala encuentra que los requisitos generales para intentar la acción se cumplen, en razón a que: i) en el contexto del derecho a la seguridad social, se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son los derechos a la igualdad, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de los cuales

se disponía (el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió fallo en segunda instancia, el 12 de diciembre de 2017); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable12, pues la sentencia cuestionada fue proferida el 12 de diciembre de 2017 y la acción de tutela fue radicada el 24 de enero de 2018, es decir, un mes y doce (12) días después; iv) La Sala observa que la accionante acusa al fallo cuestionado de incurrir en una vía de hecho al desconocer el precedente jurisprudencia establecido por la Sección Segunda de ésta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Dr. Víctor Alvarado Ardila, que fijó los criterios de interpretación que deben tenerse sobre las leyes 33 y 62 de 1985, frente al régimen de transición 12 Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. determinado por la Ley 100 de 1993, v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.5.3. EL PRECEDENTE JUDICIAL. 3.5.3.1. La Corte Constitucional13, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El

precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad útil usada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. 13 Sentencia T-1033 de 2012. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.5.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes, a quienes aplica la Ley 33 de 1985. En aras de efectuar el análisis planteado por la señora Cifuentes de Torres y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 66001-33-33-004-2016-00135-01 giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de vejez de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes

nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente en el Departamento de Risaralda. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar si a la situación pensional de la actora resulta aplicable la interpretación de la Corte Constitucional sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación, adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda como fundamento de la providencia de 7 de diciembre de 2017. 3.5.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, que establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes que se encontraban vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200314, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 determinó que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público

oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el expuesto en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que como la actora se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó como regla especial, que aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985. El citado artículo dispone: “(…) Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con

posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 14 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)” (Resaltado fuera del texto) Así entonces, en definitiva, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que de ninguna manera haya lugar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3 de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. Dicha disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que la actora invoca como desconocida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En ella se concluyó que la enunciación de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional que se hace en el artículo 3º de Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino simplemente enunciativa y por lo mismo, ello no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En consecuencia, la Sección Segunda advirtió que: […] en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios,

incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. […]”15. 3.6 Caso en concreto En la sentencia de 7 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que la tesis aplicable es la fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 (reiteradas en la SU-230 de 2015, SU-427 de 2017 y SU-395 de 2017), según la cual el IBL correspondía única y exclusivamente a los factores salariales devengados por el beneficiario durante el último año de servicio sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social. Así, luego de reconocer que a la actora le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, concluyó que había lugar a revocar la orden de reliquidar la pensión de la señora Cifuentes de Torres con inclusión de todos los factores salariales, toda vez que se imponía acatar la interpretación de autoridad que sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizó la Corte Constitucional en las sentencias reseñadas. En concreto, en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 se hicieron las siguientes consideraciones: “(…) De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en el sub examine la demandante sólo

podrá beneficiarse en el tema de los factores salariales para el cómputo de pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes de seguridad social en pensiones. Los factores del salario sobre los cuales se efectúa liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2018, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09) de 1985, conforme quedó analizado en el primer capítulo. (…)” (Subrayado fuera de texto). A partir de lo anterior la Sala advierte que en la providencia de 7 de diciembre 2017 el Tribunal Administrativo de Risaralda mezcló dos interpretaciones que resultan incompatibles en atención a la situación particular de la señora Luz Alba de Cifuentes de Torres. En efecto, en primer lugar reconoció que a la actora le es aplicable el régimen especial para docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 que, en el artículo 15, establece la regla en virtud de la cual la situación pensional de aquellos docentes que como la actora se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 198516. Sin embargo, acto seguido, el Tribunal decidió acoger la postura jurisprudencial contenida en las sentencias C-258-13, SU-23015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 en las cuales la Corte Constitucional analizó las reglas aplicables para la determinación del IBL en tratándose de beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que en virtud del artículo 279 de la misma Ley, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, las disposiciones allí contenidas no son aplicables a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual, lógicamente, tampoco p