CE-11001-03-15-000-2018-00201-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PRINCIPIO

DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL

[A] pesar de que la parte accionante alega que en el fallo de segunda instancia el Tribunal efectuó una estimación defectuosa en contra de la evidencia probatoria recaudada en el proceso y optó por resolver el asunto de manera arbitraria, caprichosa y omitió totalmente la estimación de algunas pruebas fundamentales que demuestran la responsabilidad de la entidad demanda, una vez revisado el expediente, no encuentra la Sala que se hayan valorado inadecuadamente los elementos probatorios. Lo que hace el operador jurídico es hacer una apreciación de las probanzas que reposan en el plenario para estudiar los argumentos que se plantean en el escrito de la alzada contra la decisión del a quo, circunstancia que, lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces a la hora de analizar el material probatorio puesto a su disposición. Al respecto, la Sala ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00201-00(AC)

Actor: ARELLY CHICANGANA GIRÓN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Los señores Arelly Chicangana Girón en nombre propio y de su menor hijo Iván

Andrés Mendoza Chicangana, Ida María Yasno Velasco, Luis Alberto Mendoza Prada, Luis Javier Mendoza Yasno, Nancy Mendoza Yasno, María Antonia Mendoza Yasno, Luz Dary Mendoza Yasno, Amparo Velasco, Alberto Mendoza Tapiero y Rosalia Velasco de Yasno, por medio de apoderada, promueven acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad cuya vulneración atribuyen a la sentencia de 5 de julio de 2017, que dictó el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso reparación directa con radicación 41001-33-31-004-2009-00230-01, que instauraron contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 1.1. Pretensiones PRIMERO: Que se Tutele (sic.) los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Defensa, Derecho a la igualdad y otros, vulnerados por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Huila.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia, proferida por el

Tribunal Contencioso Administrativo del Huila.

TERCERO: Que se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, proferir sentencia que corresponde en derecho y de acuerdo con los lineamientos que le fije el Consejo de Estado.

CUARTO: Que se ordene, la liquidación de los perjuicios morales a favor de los demandantes de conformidad con la sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la sección tercera, siendo consejero ponente el doctor Ramiro Pazos Guerrero, dentro del expediente número 0500123250001999106301 (32988), es decir teniendo en cuenta la gravedad del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. 1.2. Hechos de la solicitud El 21 de marzo de 2008, los señores Nelson Mendoza Yasno y Omar Mendoza Yasno viajaron de Pitalito con destino al municipio de Gigante (Huila) con el objetivo de buscar trabajo. Al día siguiente se les informó a sus familiares que habían muerto en un combate con miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería 26 Cacique Pigoanza de Garzón (Huila). Afirman que los militares alteraron la escena de los hechos y plantaron evidencia con el único fin de justificar el fallecimiento de los mencionados señores.

Precisa que por esos hechos interpusieron demanda de reparación directa contra

la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva —radicación 41001-33-31-004-2009-00230-00— que profirió sentencia el 30 de octubre de 2015, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. El 15 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la sentencia de primera instancia con fundamento exclusivamente en la investigación que adelantó el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar que terminó con auto de archivo por la inexistencia de una conducta típica penalmente relevante, dándole plena credibilidad a las versiones y declaraciones de los militares que participaron en los hechos y omitió la valoración de las pruebas de la Fiscalía Delegada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva. Alega que a pesar de existir abundante material probatorio dentro del proceso penal que adelanta la Fiscalía Setenta y Seis de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva (Huila), que se aportó al proceso de reparación directa con el que se demuestra que la muerte de los señores Nelson y Omar Mendoza Yasno fue una ejecución extrajudicial, no se apreció por el Tribunal demandado. Afirma que en el fallo de segunda instancia se violó el debido proceso al no tener en cuenta la investigación adelantada por la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, el concepto del Consejo Seccional de la Judicatura al dirimir el conflicto de competencias, las actas de levantamiento

de cadáver y los protocolos de necropsia y otras pruebas de igual importancia, entre ellas, el testimonio del señor Cristian Andrés Mendoza Parra; que se valoró de manera incorrecta las declaraciones que rindieron los señores José Román Cera Salas, Wilson Perafán, José Vicente Medina Chavarro. También desconoció indicios importantes «como el momento histórico, en el que a lo largo y ancho del país, especialmente, en el Huila, el ejército mataba civiles, denominados Falsos Positivos, y los hacía pasar como muertos en combate, y sólo durante un período denominado de la Seguridad Democrática, ni antes, ni después de este período hubo tanto civiles muertos a manos del ejército». Aduce que también se vulneró el debido proceso al omitir por completo la estimación de las pruebas que se aportaron y se practicaron en el proceso administrativo como la investigación penal que adelanta la Fiscalía Setenta y Seis Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que demuestran en forma inequívoca que no hubo enfrentamiento entre el Ejército y las víctimas. Reitera que pese a la existencia de prueba suficiente para determinar la responsabilidad de la entidad demandada, el Tribunal la desconoció sin justificación alguna y se limitó a transcribir las declaraciones de los militares y la decisión tomada dentro de la investigación adelantada por la muerte de los señores Mendoza Yasno, lo cual configura el defecto fáctico en la dimensión negativa que de conformidad con la sentencia T-535 de 2015, se da cuando el operador judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional, caprichosa u omite totalmente su estimación.

Señala que la sentencia de segunda instancia no tiene recurso alguno, por lo que la acción de tutela es el único medio que les queda para que se les garanticen sus derechos fundamentales al debido proceso, al libre acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Invoca la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libre acceso a la administración de justicia, derecho a la defensa y a la igualdad previstos en la Constitución Política. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 15 de febrero de 2018, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Huila como demandados y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional que actuó como demandada dentro del proceso de reparación directa 41001-33-31-004-2009-00230-01 como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindan el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. De la Nación, Ministerio de Defensa Nacional Mediante Oficio OFI18-18388 MDN-DSGDAL-GCC de 1.º de marzo de 2018, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional da contestación y solicita negar las pretensiones. Alega que no se cumplen los requisitos para habilitar el examen de la presente acción, porque la parte actora no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acredita la vulneración del derecho fundamental que invoca. Aduce que el apoderado pretende subsanar los errores y la carencia de material

probatorio que debía allegar al proceso para acreditar en debida forma la situación esbozada en su escrito de tutela. Agrega que la parte actora se encuentra inconforme con la decisión, por lo que intenta utilizar este mecanismo constitucional como tercera instancia para revivir etapas procesales e interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron debatidas ante el juez natural. Arguye que en el escrito de tutela únicamente se esgrimen argumentos que ya fueron objeto de estudio por parte del Tribunal, que ante la ausencia de material probatorio determinó que no existe responsabilidad alguna de la demandada en la muerte de los señores Nelson y Omar Mendoza Yasno, pues no se demostró una circunstancia diferente a que esta se produjo como consecuencia de la conducta activa que emprendieron contra los miembros del Ejército Nacional y, estos en uso de su derecho a la legítima defensa debieron disparar contra la humanidad de aquellos dando como resultado su baja, de modo que ninguna responsabilidad le cabe a la entidad. El Tribunal una vez realizó el correspondiente análisis concluyó que la parte actora incumplió con la carga de la prueba que impone el ordenamiento jurídico procesal; por ello fundamentó la decisión de confirmar la sentencia del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva exclusivamente en los resultados de la investigación penal que adelantó el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar que terminó con auto de archivo al no existir conducta típica penalmente relevante. Destaca que contrario a lo alegado por los accionantes, el Tribunal tuvo en consideración la totalidad del material probatorio allegado al proceso, con el cual se demostró que no se configuran los elementos de la responsabilidad que

permitan imponer una condena patrimonial a la entidad estatal.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 5 de julio de 2017 que dictó el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso de reparación directa 41001-33-31-004-2009-00230-01, mediante la que revoca la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva, en la que se negaron las pretensiones de la demanda que impetraron los señores Arelly Chicangana Girón en nombre propio y de su menor hijo Iván Andrés Mendoza Chicangana, Ida María Yasno Velasco, Luis Alberto Mendoza Prada, Luis Javier, Nancy, María Antonia y Luz Dary Mendoza Yasno, Amparo Velasco, Alberto Mendoza Tapiero y Rosalia Velasco de Yasno contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para

verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva mediante sentencia de 30 de octubre de 2015, resuelve que «en el caso sub examine, tal como se ha tenido oportunidad de valorar el material probatorio obrante en el expediente, como quiera (sic) que no se logró demostrar la responsabilidad del Estado, siendo que el daño ocurrió como consecuencia del

ataque del que fueron víctimas miembros del Ejército Nacional» se deben negar las pretensiones de la demanda (folios 808 al 818 del cuaderno 3 del expediente de reparación directa). 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte actora y se desató por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de 5 de julio de 2017, en la que confirma el fallo de primera instancia (folios 29 al 43 del cuaderno de apelación del proceso de reparación directa) 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso por el presunto defecto fáctico en que según los accionantes incurre el Tribunal al valorar las pruebas en la segunda instancia. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de reparación directa con radicación 41001-33-31-004-2009-00230-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia

objeto de censura constitucional data del 5 de julio de 2017, quedó ejecutoriada el 26 de julio de 2017 y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 24 de enero de 2018 (folio 1); es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4. En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la solicitud de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración», pues en el acápite de hechos se hace una descripción en detalle de las razones por las cuales la parte actora estima que el Tribunal incurre en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio recaudado en el expediente de reparación directa. 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite del proceso de reparación directa. Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto fáctico la providencia de 5 de julio de 2017, que emitió el Tribunal Administrativo del Huila. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que se

está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».5 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este vicio cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.6 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hace énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»7, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido8; o cuando a pesar de

5 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.9 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido

de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 9 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis

constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual

se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».10 En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

2.5.2.2. Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto fáctico, que se hace consistir en que el Tribunal efectúa una indebida valoración probatoria al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el proceso de reparación directa que instauró para que declarara a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional responsable de los daños que se les causaron con la muerte de los señores Nelson Mendoza Yasno y Omar Mendoza Yasno, que lo lleva a confirmar el fallo de primera instancia que deniega las pretensiones. De conformidad con la jurisprudencia constitucional que se cita en precedencia, el defecto fáctico se presenta cuando el operador jurídico, aun careciendo del sustento probatorio, aplica el supuesto legal a su decisión sobre la base de indicios o hechos que no se demostraron de manera clara y objetiva o cuando realiza una valoración incorrecta o abiertamente equivocada del material probatorio allegado al proceso. En este sentido, para la doctrina, el referido vicio se estructura en dos dimensiones: una positiva que ocurre cuando el juez se sirve de pruebas esenciales pero admitidas indebidamente, y una negativa que se 10 Sentencia T-442 de 1994. presenta cuando niega o estima una prueba de manera irracional, arbitraria y/o caprichosa. No obstante lo anterior, para la misma jurisprudencia el defecto fáctico como causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, solo debe apre