CE-11001-03-15-000-2018-00206-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto con anterioridad al 27 de junio de 2003 le es aplicable un régimen contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993 que al [actor], en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985 (…) la providencia atacada desconoció la mencionada regla, dado que el Tribunal no accedió a reliquidar la pensión de jubilación del [actor] con base en los

factores salariales devengados en el último año, al negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento dirigidas contra el acto que liquidó su pensión con base en los factores salariales cotizados. Así las cosas, el Tribunal no podía invocar la sentencias de la Corte Constitucional, ya que en éste el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sentó reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para efectos de la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio en el sub judice, dado que éste no le era aplicable al actor, puesto que el régimen pensional docente está expresamente excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993 (…) y, por tanto, no resulta aplicable al caso concreto, dado que el tutelante no está cobijado por dicho régimen de transición sino por la normatividad especial docente.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1981 - ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62

DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ver la sentencia del 06 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00206-00(AC)

Actor: SEGUNDO MANUEL PAZ GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Segundo Manuel Paz Gómez, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Segundo Manuel Paz Gómez, actuando por medio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social.

Consideró vulnerados tales derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia de 1º de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto de 21 de junio de 2017, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor en contra del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado No. 52001-33-31-002-201600029 (4774). 1.2. Hechos El actor sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 1º de enero de 1994, el señor Segundo Manuel Paz Gómez se vinculó como docente del municipio de Pasto.  Mediante la Resolución No. 0938 de 5 de mayo de 2014, bajo el marco de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, se le reconoció pensión de jubilación al actor.  Inconforme porque en la liquidación de su pensión no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados al momento de la obtención del estatus pensional, el accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.  El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, mediante sentencia de 21 de junio de 2017 resolvió declarar la nulidad parcial cuestionada y ordenó efectuar la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Dicha decisión fue impugnada por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  El 1º de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la liquidación de la pensión del tutelante se llevó a cabo correctamente, de conformidad con las normas vigentes y las

sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-426 de 2016 y SU-395 de 2017. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la autoridad accionada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, de manera uniforme, ha indicado que la liquidación de las pensiones de jubilación debe hacerse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el ciudadano. Para tal efecto citó la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda (radicado No. 25000232500020060750901), el fallo de 10 de noviembre de 2016 emitido por la Sección Primera (radicado No. 11001-03-15000-2016-02356-00) y la providencia de 6 de septiembre de 2017 de la Sección Quinta (radicado No. 11001-03-15-000-2017-01898-00). 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor SEGUNDO MANUEL PAZ GÓMEZ los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis

de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminado a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”1. 1 Folio 8. 1.5. Trámite Con providencia de 29 de enero de 20172, el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Nariño y dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (a la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG), como terceros con interés en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, intervinieron las siguientes autoridades: 1.6.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto3 Con respuesta del 6 de febrero de 2018, manifestó que al haber proferido la sentencia de primera instancia, el Despacho perdió la competencia para pronunciarse sobre el asunto.

1.6.2. El Tribunal Administrativo de Nariño4 Con escrito enviado el 6 de febrero de 2018, adujo que la sentencia cuestionada se profirió de conformidad con el estudio de la demanda, las pruebas obrantes en el proceso, el precedente constitucional y la normatividad aplicable. 1.6.3. La Nación - Ministerio de Educación5 Solicitó ser desvinculado de la presente acción, toda vez que esa entidad no ha desconocido derecho alguno al actor y carece de legitimación en la causa por pasiva habida cuenta de que no tiene la competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. 1.6.4. La Fiduprevisora6 Indicó que el amparo solicitado por el señor Paz Gómez es improcedente y requirió su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Segundo Manuel Paz Gómez, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2 Folio 36. 3 Folio 43 y 44. 4 Folios 45 a 47. 5 Folios 48 a 50. 6 Folios 54 a 56. 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al incurrir en desconocimiento del precedente judicial, al negar la reliquidación de su pensión

con la inclusión de todos los factores salariales devengados. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el caso en concreto. 2.3. Cuestión previa La Nación – Ministerio de Educación y la Fiduprevisora solicitaron se les desvinculara del trámite porque carecen de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. La Sala negará dicha solicitud teniendo en cuenta que la vinculación de estas entidades se dio como terceros con interés en virtud de su participación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Segundo Manuel Paz Gómez para obtener la reliquidación de su pensión de vejez con base en la inclusión de todos los factores salariales devengados por este. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. 7 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que

la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo

frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En la presente solicitud de amparo se advierte que no se trata de una tutela contra tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 52001-33-31-002-2016-00029 (4774).

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 1º de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, y la acción de tutela se presentó el 25 de enero de 2018, es decir, se formuló dentro de un término que a juicio de la Sala resulta razonable. Ahora bien, en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, se advierte que el señor Paz Gómez no cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario para el efecto. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. La Sala debe aclarar que teniendo en cuenta que el interés del accionante es que se mantenga la posición del Consejo de Estado expuesta en sentencia como la de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda (radicado No. 25000232500020060750901), podría ser posible que tuviera la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Sin embargo, esto no es posible ya que la cuantía exigida por el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en el caso en estudio, la cuantía de la mesada pensional reconocida es de $2.258.68614. Al no ser procedente algún recurso ordinario o extraordinario, se procederá a estudiar el fondo del asunto.

Con todo, resulta del caso resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial15, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales16. 2.6. Caso concreto En el sub lite, la parte actora consideró que sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social fueron transgredidos por el Tribunal Administrativo de Nariño, con ocasión de lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se buscaba la nulidad del acto que no liquidó su pensión de vejez con base en la totalidad de los factores salariales devengados. A juicio de la parte demandante, la decisión enjuiciada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, de manera uniforme, ha indicado que la liquidación de las pensiones de jubilación debe hacerse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el ciudadano. Para tal efecto citó la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda (radicado No. 25000232500020060750901), el fallo de 10 de noviembre de 2016 emitido por la Sección Primera (radicado No. 11001-03-15-000-2016-02356-00) y la providencia de 6 de septiembre de 2017 de la Sección Quinta (radicado No. 11001-03-15-0002017-01898-00).

Para desarrollar el problema jurídico planteado la Sala tendrá en cuenta los siguientes argumentos: a. Providencia enjuiciada 14 Folio 42. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño El Tribunal Administrativo de Nariño profirió la sentencia del 1º de diciembre de 2017, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. La autoridad demandada citó las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-426 de 2016 y SU-395 de 2017, y explicó: “(…) Conforme a los lineamientos jurisprudenciales previamente transcritos, la noción de monto, solamente comprende el porcentaje, y no la base salarial, por cuanto el ingreso base de liquidación no está contenido en el régimen de transición y, por tanto, para su cálculo se deben observar las reglas contenidas en el régimen general de pensiones. (…) Así las cosas, es evidente que para liquidar la pensión del demandante, la entidad demandada aplicó el régimen de transición contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y cálculo el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión de los salarios sobre los cuales el beneficiario realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. En ese entendido, y de conformidad con las normas y los lineamientos jurisprudenciales

reseñados, respecto de los actos demandados no se avizora causal de nulidad alguna” De la transcripción realizada, la Sala concluye que la autoridad judicial demandada, a la luz de la tesis sostenida en la materia por la Corte Constitucional, tratándose de los docentes que se encuentren dentro del régimen de transición pensional, para la liquidación de este tipo de pensiones solo se tomarán en cuenta los factores salariales respecto de los cuales se haya cotizado. b. Sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 y su aplicación a la pensión de jubilación de docentes En la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la referida sentencia se señaló lo siguiente sobre el régimen de

seguridad social aplicable en ese caso: “(…) El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (…) Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación reconocida por la entidad accionada. (…) Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985 (…) Ahora bien, la Ley 7ª de 1961 establece un régimen especial de pensiones de jubilación aplicable a los radio operadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos. (…) En conclusión, el personal de la Aeronáutica Civil que desarrollara funciones con fines exclusivamente aeronáuticos se pensionaba con el régimen especial previsto por la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966. En este orden de ideas, el accionante no es beneficiario del citado régimen especial, pues no se desempeñó en cargos pertenecientes al sector de los servicios Técnicos Aeronáuticos, sino como Operador y Auxiliar, sin acreditar que en ellos desempeñara funciones consideradas como de excepción.

Tampoco es posible acudir a leyes anteriores como la Ley 6ª de 1945, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el actor no acreditaba un tiempo de servicio igual o superior a 15 años en entidades del sector público. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985, pues, se reitera, aunque el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 no lo es de las excepciones previstas por la Ley 33 de 1985, las cuales hacen referencia a los empleados oficiales “que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente”; a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; y, a quienes a la entrada en vigencia dicha ley hubieren cumplido más de 15 años continuos o discontinuos de servicio, porque a ellos se les continuarán aplicando las normas especiales, de excepción o generales anteriores que sean pertinentes en cada caso concreto. (…)” (Negrilla por fuera del texto original). Luego, en dicho precedente se concluyó que el IBL forma parte del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985. Por último, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación

sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título

ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Negrilla por fuera del texto original). De conformidad con lo expuesto, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas co