CE-11001-03-15-000-2018-00207-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

[L]a liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como se indicó, los docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se reiterará los pronunciamientos que esta Sección ha realizado en casos similares. Al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de señor [V.G.B.] docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 que interpretó la Ley 33 de 1985. En dicha jurisprudencia se estableció que los factores salariales descritos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, que

comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse” (…) Teniendo en cuenta que la discusión planteada en el caso objeto de estudio, consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, es posible concluir que el Tribunal demandado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, pues al ser beneficiario de la Ley 33 de 1985 le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia (…) Así las cosas, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social del actor.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00207-00(AC)

Actor: VICENTE GERARDO BOLAÑOS ARCINIEGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Vicente Gerardo Bolaños Arciniegas, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión, Sistema Oral, en la que solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social que consideró vulnerados con el fallo de 10 de noviembre de 2017, proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que revocó la decisión del juez de primera instancia que ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación del actor, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se extractan los siguientes hechos: El actor se desempeñó como docente al servicio del departamento de Nariño y le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución Nº 681 de 11 de septiembre de 2002, en el marco de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Alegó que en la resolución que dispuso el reconocimiento de su prestación económica, no se incluyeron la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de la obtención de su estatus pensional. Por lo anterior, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio que reliquide su pensión. En primera instancia, conoció el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, que mediante providencia de 15 de junio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, que mediante sentencia de 10 de noviembre de 2017, revocó el fallo recurrido y negó las pretensiones alegando que no era posible reconocer todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pues el actor no hizo cotización alguna sobre ellos.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró sus derecho fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social, por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de 4 de agosto de 20101, posición que fue ratificada en las sentencias de 25 de febrero de 20162 y 30 de marzo de 20173. 1 Radicado: 2006-075090-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado. 2 Radicado: 2013-01541-01.

3 Radicado: 2012-01597-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Sostuvo que la postura indicada en las referidas sentencias ha sido confirmada y validada en fallos de tutela contra sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño, en las que el Consejo de Estado las ha dejado sin

efectos y ha ordenado dictar nuevas sentencias que se ajusten al criterio unificado sobre la reliquidación pensional. Entre estas refirió las siguientes:  Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 10 de noviembre de 2016, radicado 2016-02356-00.  Sección Quinta, M.P. Alberto Yépez Barreiro, 6 de septiembre de 2017, radicado 2017-01898-00.

3. Pretensiones

La parte demandante formuló las siguientes: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor VICENTE GERARDO BOLAÑOS ARCINIEGAS los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo

279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”.

4. Prueba relevante Obra en el expediente copia del fallo de 10 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión, Sistema Oral, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 2016-00143-014.

5. Trámite procesal En auto de 29 de enero de 2018, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto. Así mismo, se vinculó al Ministerio

de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como tercero interesado en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición 4 Folios 27 a 34 del cuaderno principal. 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño La magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional aseveró que esta fue proferida de conformidad con el estudio de la demanda, la prueba aportada al proceso, las alegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y las normas vigentes.

Explicó que hace un tiempo sus sentencias seguían de cerca la posición del Consejo de Estado, sin embargo, en razón del contenido de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la posición de los miembros de esa Corporación, optó por cambiarla en relación con el precedente vertical relacionado con el tema pensional. Adujo que el fallo que se emitió refleja las sentencias de unificación proferidas por

la Corte Constitucional, en cuanto a la conformación del IBL. 6.2. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pasto La titular de ese despacho judicial indicó que como juez de primera instancia perdió la competencia para pronunciarse sobre el asunto, pues la inconformidad del actor se centra específicamente en la sentencia de segunda instancia. Agregó que conforme al artículo 228 de la Constitución Política, las decisiones judiciales son independientes y bajo esa perspectiva el Tribunal Administrativo de Nariño goza de autonomía para adoptar la decisión que corresponda. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional La asesora de la oficina jurídica solicitó que se desvincule a la entidad del trámite de la acción de tutela, ya que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción. 6.4. Respuesta de Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio El vicepresidente solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y que se ordene su desvinculación, por cuanto la entidad no se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el fallo de 10 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la sentencia

proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pasto, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio, incurrió en desconocimiento del precedente judicial por haber negado el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, quien se desempeñó como docente, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M.P. Jaime Córdoba Triviño. constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto

fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e 10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si el fallo de 10 de noviembre de 2017,

proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró al demandante los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, el trabajo y la seguridad social cuya protección se invoca; (ii) el demandante no cuenta con otro medio de defensa judicial por cuanto la sentencia acusada no es susceptible de recurso alguno, en tanto fue proferida en el marco del recurso de apelación interpuesto; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 10 de noviembre de 2017, se notificó en la misma fecha y la acción de tutela se presentó el 25 de enero de 2018, esto es, 2 meses y 15 días después, dentro del término prudencial de seis (6) meses precisado por esta Corporación; (iv) el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer el análisis de fondo del asunto. 4.2. La sentencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente judicial De la información que reposa en el expediente de la acción de tutela fue posible constatar que el actor nació el 5 de abril de 1947, se vinculó a la docencia desde el 1 de octubre de 1968, adquirió el estatus pensional el 5 de abril de 2002, cuando cumplió 55 años de edad y un tiempo de servicios de más de 20 años12.

Mediante Resolución Nº 661 de 11 de septiembre de 2002, le fue reconocida la pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación base de liquidación y las primas de alimentación y vacaciones. El ingreso base de liquidación se calculó teniendo en cuenta el 75% del promedio de esos factores devengados en el año anterior al de la adquisición del estatus pensional13. El 24 de febrero de 2011, el actor solicitó la reliquidación de su pensión, petición que fue negada mediante Resolución Nº 0492 de 25 de abril de 201114. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación pensional y, en consecuencia, se ordenara reliquidar su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 12 Folio 20 del cuaderno principal. 13 Folio 12 del cuaderno principal. 14 Folio 27 del cuaderno principal. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que

se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, se tiene que el Tribunal Administrativo de Nariño, para determinar si era procedente o no reliquidar la pensión del demandante incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año previo a la adquisición de su estatus pensional, expuso los siguientes argumentos: “Conforme a los lineamientos jurisprudenciales previamente transcritos, la noción de monto, solamente comprende el porcentaje, y no la base salarial, por cuanto el

ingreso base de liquidación no está contenido en el régimen de transición y, por tanto, para su cálculo se deben observar las reglas contenidas en el régimen general de pensiones. En el caso bajo estudio no cabe duda, que el señor Vicente Gerardo Bolaños Arciniegas tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución Nº 681 del 11 de septiembre de 2002, efectiva a partir del 6 de abril de 2002. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 17 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.

Además, en el acto administrativo de reconocimiento, quedó establecido que al demandante se le aplicó el régimen especial pensional contenido en la Ley 91 de 1989 y en las Leyes 33 y 62 de 1985. La pensión de vejez del actor, se calculó en el setenta y cinco por ciento 75% de la base de liquidación, es decir, de lo que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo cual se incluyeron como factores salariales la asignación básica y una doceava de la prima de vacaciones. Aunque de los documentos que reposan en el folio 36 del expediente se deduce que, además de los factores que se enunciaron en la mentada Resolución Nº 681 del 11 de septiembre de 2002, el trabajador también devengó la prima de navidad, no existe prueba de que sobre ese factor se hayan realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación. Así las cosas, es evidente que para liquidar la pensión del demandante la entidad demandada aplicó el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión de los salarios sobre los cuales el beneficiario realizó sus aportes, de conformidad con la Leyes 33 y 62 de 1985. En ese entendido, y de conformidad con las normas y los lineamientos jurisprudenciales reseñados, respecto de los actos demandados no se avizora causal de nulidad alguna (...)” Como se observa, el Tribunal Administrativo de Nariño negó la reliquidación de la

pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pues si bien, los factores reclamados fueron devengados no se hizo la cotización de estos, específicamente sobre la prima de navidad. Ahora bien, conviene precisar que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación en calidad de docente bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el cual no le fue aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la referida norma en su artículo 27918, excluyó de manera expresa a “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. De igual manera el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". 18 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la

presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” Así entonces, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como se indicó, los docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se reiterará los pronunciamientos que esta Sección ha realizado en casos similares19. Al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de señor Vicente Gerardo Bolaños, docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 201020, que interpretó la Ley 33 de 1985. En dicha jurisprudencia se estableció que los factores salariales descritos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía

enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. En sentencia de 17 de febrero de 2011, la Sección Segunda21, Subsección “B” del Consejo de Estado, al estudiar un caso de la pensión de jubilación de un docente, que presenta similar situació