CE-11001-03-15-000-2018-00210-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo, mínimo vital e igualdad y declara la improcedencia respecto de la falta de congruencia, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / AUSENCIA DE DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO - La autoridad judicial demandada validamente concluyo que la accionante no tenía derecho a la prima de actividad pues su régimen salarial es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Los supuestos fácticos de las sentencias invocadas no son similares a los planteados en el caso sub examine / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD NORMATIVA - La aplicación de un régimen en particular no puede parcializarse, debe atenderse de manera íntegral [L]a parte accionante se encuentra inconforme por cuanto con la aludida sentencia no se accedió al reconocimiento, pago y liquidación de la prima de actividad que contempla el Decreto 1214 de 1990, en su condición de servidora de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, (…) se observa es que la autoridad judicial demandada no desconoció la fecha de vinculación de la demandante, pues precisamente fue a partir de dicha fecha (4 de octubre de 1993), que consideró que el régimen salarial aplicable a su situación particular, en virtud de lo dispuesto en el decreto 1301 de 1994, no era otro que el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos, en los términos del artículo 88 ibidem. (…) Por lo que, debe

precisarse que no resulta suficiente la inconformidad planteada por la actora, según las cual, en la sentencia demandada no se tuvo en cuenta el «derecho adquirido» a percibir la mencionada prima de actividad, la cual debía reconocérsele por haber ingresado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la autoridad judicial demandada sí efectuó el análisis del caso concreto a partir de la aludida fecha. (…) debe indicarse que la aplicación del régimen que a juicio de la demandante pudiera resultar más beneficioso, no puede desconocer la existencia de la normativa que regula su situación jurídico - administrativa, pues tal como lo consideró la autoridad judicial demandada su régimen salarial era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos, en los términos del artículo 88 del Decreto 1301 de 1994, al haberse vinculado el 4 de octubre de 1993 a la planta de personal del área de salud del Ministerio de Defensa Nacional. (…) En lo que respecta a dichos defectos, se confirmará el fallo de tutela impugnado. (…) para la Sala las sentencias invocadas no constituyen precedente, pues los presupuestos fácticos expuestos en las sentencias que invoca la parte actora no son similares a los que planteó la actora con su demanda ordinaria ni con la presente acción de tutela, dado que las vinculaciones de los demandantes en aquellas ocurrieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1004, (…) Por tanto, tal y como la parte actora planteó el cargo relativo a la

incongruencia interna, lo procedente es el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 ibidem, debido a la falta de congruencia alegada. En tal sentido, se considera que frente a dicho argumento no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad (…) Por tanto, se adicionará el fallo impugnado, para declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de la incongruencia planteada por la demandante, pues esta cuenta con otro mecanismo de defensa para ello.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 248 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 32 / DECRETO 1301 DE 2001ARTÍCULO 88

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al desconocimiento del precedente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de octubre de 2011, exp. T-762, M.P. María Victoria

Calle Correa. En relación con el desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 2 de febrero de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00210-01(AC)

Actor: SANDRA LUCÍA LENIS LENIS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la apoderada de la demandante, en contra del fallo de 24 de mayo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte accionante, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con escrito radicado el 25 de enero de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad.

Sostuvo que las mencionadas garantías constitucionales le fueron vulneradas con la sentencia del de 8 de septiembre de 2017, que confirmó el fallo de 5 de febrero de 2014, dictado por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad, a través

del cual se negó el reconocimiento, pago y la liquidación de la prima de actividad en su calidad de servidora pública del sector salud de la referida cartera, conforme lo establece el Decreto 1214 de 1990 «[p]or el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.» En consecuencia, la parte actora pretende: «PRIMERA.- Se ampare en favor de la señora SANDRA LUCIA (sic) LENIS LENIS, sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas, su derecho al mínimo vital, derecho a la igualdad de tratamiento ante la ley, el acceso a la administración de justicia, y demás connotaciones referidas en el artículo 53 superior. SEGUNDO.- Se declare sin efectos jurídicos la sentencia emitida por la SUBSECCIÓN B – SECCIÓN SEGUNDA – CONSEJO DE ESTADO el día 8 de septiembre de 2017, expedida con ocasión del trámite de segunda instancia dentro del proceso ordinario, medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, identificación con el radicado 250002342000201302411-01 (1426-2014). TERCERA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Sala de Decisión accionada, el amparo del derecho al debido proceso, protección de los derechos adquiridos y demás derechos fundamentales, emitir una nueva sentencia que incluya congruencia entre los grupos reseñados en la parte motiva de la sentencia y la solución del caso concreto, confrontando la fecha de vinculación de la demandante – 4 de octubre de 1993, con la expedición de la Ley 100 de 1993 – 23 de diciembre de 1993, y el Decreto

1301 de 1994 – 22 de junio de 1994.» (negrilla fuera del texto) La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que ingresó a la Dirección General de Sanidad Militar el 4 de octubre de 1993 y que mediante Resolución 1378 del 14 de octubre de 2009 fue nombrada con carácter provisional en el cargo de técnico de servicios, código 5-1, grado 26 de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional.

Indicó que desde entonces la Dirección General de Sanidad le ha negado su derecho a percibir la prima de actividad conforme lo estipula el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, ello a pesar de pertenecer a la planta de personal de dicho ministerio. Manifestó que presentó una solicitud ante la referida cartera para que se ordenara el reconocimiento, pago y liquidación de la aludida prima, pero que mediante oficio 323067 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 de 19 de junio de 2012 se le negó tal petición. Señaló que presentó en contra de la citada decisión administrativa una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General, Dirección General de Sanidad Militar, con la finalidad de desvirtuar la presunción de legalidad que recaía sobre el acto y se procediera a acceder a sus pretensiones, las cuales consistían en lo siguiente: i) Se inaplicara por inconstitucional el Decreto 1301 de 1994. ii) Se declarara que tenía derecho a percibir la remuneración de los empleados

civiles según el Decreto 1214 de 1990. iii) Se anulara el acto administrativo acusado, que negó el reconocimiento, pago y liquidación de la prima de actividad. Mencionó que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 de febrero de 2014 negó lo pretendido, al considerar que: a) La declaratoria de inconstitucionalidad no se pide respecto de los efectos de las normas, sino de ellas. b) La demandante se incorporó el 4 de octubre de 1993 a la Dirección de Sanidad Militar, tras su vinculación en el Centro de Medicina Naval, de manera que su régimen prestacional no era el contemplado en el Decreto 1214 de 1990. c) En virtud del artículo 56 de la Ley 352 de 1997, el personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares fue incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, y que por ello se les aplica el régimen salarial establecido por el Gobierno Nacional y el prestacional el de los servidores de la Rama Ejecutiva del poder público, y no el Decreto 1214 de 1990, que es para el personal civil. Precisó que contra la anterior sentencia presentó un recurso de apelación, cuyos argumentos se centraron en afirmar que salarialmente existe un solo régimen, el cual corresponde al del sector central al cual pertenece pues hace parte de la planta global del ministerio en cita; además de que, por excepción, deberán aplicarle los salarios fijados por el Gobierno para la Rama Ejecutiva. Agregó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

mediante providencia del 8 de septiembre de 2017, confirmó la decisión apelada por las siguientes razones: «… En consideración a lo expuesto y en atención al caso concreto, estima la Sala que el hecho de que la accionante se haya vinculado al instituto de salud de las fuerzas militares, desde el 4 de octubre de 1993, permite afirmar que el régimen salarial aplicable a su situación particular es el previsto por el Gobierno nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 88 del Decreto 1301 de 1994… En efecto, tal y como quedó visto en el acápite que antecede, el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el legislador a través de la Ley 100 de 1993, dispuso la organización del sector salud en la fuerza pública y para tal fin previó la creación del instituto de salud de las fuerzas militares, cuyo personal no solo ostentaba la categoría de servidores públicos, sino que su régimen salarial era el previsto por el Gobierno nacional para este tipo de servidores del orden nacional. Al haberse vinculado la demandante a la planta de personal del área de salud del Ministerio de Defensa Nacional el 4 de octubre de 1993, el régimen salarial aplicable a su situación particular, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994, no era otro que el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos, en los términos del artículo 88 del referido decreto. Si bien es cierto que se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional luego de la expedición de la Ley 352 de 1997, no lo es menos que en atención a dicha

norma (artículo 56) se encontraba sujeta al régimen prestacional dispuesto para el personal del suprimido y liquidado instituto de salud de las fuerzas militares, es decir, al previsto por el Gobierno nacional para los servidores públicos del orden nacional. Así las cosas, tal y como lo estimó el director general de sanidad militar en el acto administrativo demandado, el régimen salarial aplicable a la demandante, como funcionaria del sector salud de esa cartera, es el previsto por el Gobierno nacional para los empleados de la rama ejecutiva del poder público. Por ello, sobre la pretensión de la actora, de que ‘se inapliquen por inconstitucional los efectos jurídicos derivados del decreto 1301 de 1994 […] y de la Ley 352 de 1997 […], así como cualquier otra disposición que haya sido expedida en desmejora de la remuneración mensual de CIVILES…se ha de recordar que la jurisprudencia constitucional ha definido la excepción de inconstitucionalidad como una facultad o posibilidad de los funcionarios judiciales cuando detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales; es decir, entre una norma de inferior jerarquía y la Constitución Política, lo cual, como se ha explicado, en este asunto no se presenta. Y, por último, en cuanto a las pretensiones subsidiarias formuladas por la actora, sobre la aplicación del régimen salarial establecido para los servidores públicos del orden nacional, ha de considerarse que al respecto no es posible adoptar una determinación de fondo, puesto que estas no fueron propuestas en sede administrativa…» Indicó que el fallo acusado se le notificó electrónicamente el 3 de octubre de 2017.

3. Fundamento de la petición Para la parte demandante con la providencia cuestionada se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, además que se desconoció el precedente judicial relacionado con la controversia suscitada entre las partes.

Manifestó que con la decisión demandada se configuró un defecto fáctico, puesto que se valoró erradamente la prueba que demostraba la fecha de vinculación al Ministerio de Defensa Nacional, la cual le confería derechos adquiridos del régimen salarial del Decreto 1214 de 1990, ya que su ingreso se produjo antes de la Ley 100 de 1993. Añadió que también se incurrió en un defecto sustantivo por: i) la indebida aplicación de los artículos 88 y 89 del Decreto 1301 de 1994, artículo 54 de la Ley 352 de 1997, así como del artículo 2° del Decreto 3062 de 1997 y, ii) dado que al incorporarse el 4 de octubre de 1993, se le debió aplicar el Decreto 1214 de 1990, por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, el cual dispone: «ARTÍCULO 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.» Precisó que con la sentencia cuestionada se violó de forma directa la Constitución, toda vez que se desconocieron los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 29 y 53 superior, además de tratados

internacionales debidamente ratificados1, pese a que existía duda en la aplicación del régimen salarial menos favorable a sus intereses. Sostuvo que con la providencia acusada se desconoció el precedente judicial, al considerar que la «…jurisprudencia que avalaba la existencia de unos derechos adquiridos en materia salarial para la actora, no la aplicaron debidamente al momento de abordar el caso concreto, incurriendo en una incongruencia notoria, entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia…» (subrayado fuera del texto original). Las providencias que citó son las siguientes: 1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 20142, radicado 2012-00905-01. 1 Al respecto, hizo referencia al artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT. 2 Magistrado Gerardo Arenas Monsalve. 2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 20143, radicado 2012-00900-01. 3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de agosto de 20154, radicado 2012-01113-01. 4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de junio de 20155, radicado 2012-00390-01. 5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 10 de

septiembre de 20156, radicado 2010-00648-01. 6) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 20167, radicado 2012-00908-01. 7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de julio de 20178, radicado 2012-00727-01. 8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 20169, radicado 2012-01122-01. 9) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de julio de 201710, radicado 2012-00736-01. 10)Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de julio de 201711, radicado 2013-00534-01. Concluyó que como la autoridad judicial demandada disminuyó la situación más favorable en la que se encontraba, pues al haber ingresado el 4 de octubre de 1993, era evidente que ya disfrutaba del régimen especial del Decreto 1214 de 1990, pues ello ocurrió con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 29 de enero de 2018 la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia, ordenó la notificación de los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de

Estado. Asimismo, dispuso la vinculación como terceros con interés a los magistrados que

integran la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 3 Ib. 4 Ib. 5 Ib. 6 Consejero Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejero Cesar Palomino Cortés. 8 Consejero William Hernández Gómez. 9 Consejero Cesar Palomino Cortés. 10 Consejero Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Consejero William Hernández Gómez. Cundinamarca y de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad. Adicionalmente ordenó se publicara la providencia en la página web de la Corporación para conocimiento de todos los terceros interesados y la notificación de la ANDJE. Requirió en préstamo el expediente ordinario y reconoció personería a la apoderada de la accionante.

5. Argumentos de defensa 5.1 Magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado Mediante escrito recibido el 8 de febrero de 2018, el magistrado ponente de la sentencia cuestionada manifestó que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite y frente a los motivos de inconformidad señaló que las «…razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones… las cuales deben dar suficientemente cuenta de las mismas.» 5.2 Magistrados que integran la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca A través de memorial recibido el 13 de febrero de 2018, el magistrado ponente de la providencia emitida en primera instancia sostuvo que su decisión la motivó de

manera suficiente en atención a las pretensiones, hechos probados y fundamentos de derecho. Añadió que dicha sentencia se emitió dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución política y de la Ley, de manera que no se configura ninguna de las causales de procedibilidad de acciones de tutela contra providencias judiciales. 5.3 Ministerio de Defensa Nacional Con escrito recibido electrónicamente el 13 de febrero de 2018, solicitó se niegue la solicitud de amparo, por cuanto los fallos de primera y segunda instancia emitidos dentro del proceso ordinario en cuestión se ajustaron a la normatividad procesal y sustancial actualmente vigente. Hizo referencia al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así como del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Destacó que el régimen salarial aplicable al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar establecida mediante Decreto 4783 de 2008 es el que fija las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Precisó que, por lo anterior, no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de la parte actora, puesto que las asignaciones básicas han sido pagadas de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. Manifestó que con las decisiones acusadas tampoco se desconoció el precedente

invocado, ya que es abundante la jurisprudencia referente a que los empleados vinculados al sector salud de las Fuerzas les aplican el régimen salarial de la Rama Ejecutiva, mas no el del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa. Agregó que tampoco se vulneró alguna norma de rango superior, puesto que los decretos que fijan el régimen salarial de los servidores públicos y trabajadores oficiales son expedidos por el Gobierno Nacional con plenas facultades y que además, los salarios pagados a la demandante se encuentran ajustados a las disposiciones vigentes y aplicables al caso en particular. Afirmó que el hecho de hacer parte del personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y pertenecer a la planta global del personal del sector defensa, per se no conlleva el derecho a que se reconozca y pague la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, dado que existe ley posterior y especial que los excluye de este régimen.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 24 de mayo de 2018, negó la solicitud de amparo al no encontrar configurados los defectos alegados, luego de encontrar cumplidos los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sostuvo que a juicio de la demandante en razón a la supuesta duda que existe entre los regímenes salariales de los empleados públicos que laboran en el Ministerio de Defensa en el sector salud, se le debió aplicar el más favorable, de lo cual se desprende la relevancia constitucional en el caso bajo estudio. Hizo referencia a algunas consideraciones frente al régimen salarial y prestacional

del personal civil no uniformado de las Fuerzas Militares, para establecer si existía alguna duda frente a la aplicación de este y si era necesario, frente a la duda, dar aplicación más favorable para así garantizar los derechos fundamentales de la accionante. Al respecto, indicó: «Ahora bien, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1214 de 1990, ‘Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional’, estableció el reconocimiento y pago de la prima de actividad a los empleados públicos12 del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. Posteriormente, se promulgó la Ley 100 de 1993 en la cual se facultó al Presidente de la República para que organizara el sistema de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. Por consiguiente, en ejercicio de las facultades antes mencionadas se expidió el Decreto 1301 de 1994, en el cual se organizó el sistema de salud de las fuerzas militares, la Policía Nacional y de su personal no uniformado. Asimismo se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. El Decreto 1301 de 1994 estableció en el artículo 88 que los empleados públicos que integraran el mencionado Instituto, para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirían por las que establezca el Gobierno Nacional. Por consiguiente, no se regirían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Adicionalmente, indicó que los servidores que de dicha cartera ministerial fuesen trasladados al organismo, se someterían al

régimen salarial de este último. Por lo anterior, los empleados del Instituto no se iban a beneficiar del régimen salarial y prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Sin embargo, con la Ley 352 de 1997 se creó la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares y se ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. En efecto, con la supresión del mencionado organismo los empleados públicos fueron incorporados a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o la Policía Nacional y se estableció que el régimen salarial sería el mismo que les aplicó en el Instituto, es decir, de acuerdo a las normas expedidas por el Gobierno Nacional, y frente al régimen prestacional, fue condicionado a la fecha de vinculación. Si fue con anterioridad a la Ley 100 de 199313, se le aplicaba el título VI del Decreto 1214 de 1990, si era con posterioridad le era aplicable el sistema de seguridad social integral (Ley 100 de 1993).» Citó los argumentos expuestos en la providencia demandada tres etapas en la que el régimen salarial de dichos empleados sufrió variaciones, así: «i) Empleados públicos –personal civilvinculados al Ministerio de Defensa Nacional con anterioridad al 22 de junio de 1994: les eran aplicables las disposiciones previstas en el decreto 1214 de 1990 dentro de las cuales se encontraba estipulado el reconocimiento y pago de una prima de actividad, dispuesta en el artículo 38 ibidem. 12 De acuerdo al artículo 4 del Decreto 1214 de 1990, el empleado público es “la persona natural a

quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda”. 13 Entró en vigencia el 23 de diciembre de 1993. ii) Empleados públicos vinculados al instituto de salud de las fuerzas militares: les serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores estableciera el Gobierno Nacional, en virtud del artículo 88 del Decreto 1301 de 1994. iii) Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional – sector salud-, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del instituto de salud de las fuerzas militares: continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido instituto». Precisó que con la expedición del Decreto 1301 de 1994, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, no era otro que el establecido por el Gobierno Nacional. Por consiguiente, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, pues esta es solo aplicable a los empleados públicos que les aplicó el Decreto 1214 de 1990 y que no se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. Hizo alusión a la naturaleza del defecto fáctico, para destacar que frente a la supuesta valoración errada de la fecha de vinculación alegada por la demandante, se podía constatar que en la sentencia de 8 de septiembre de 2017, se analizaron las pruebas en las que se indicó la fecha de incorporación de la accionante.

Señaló que la autoridad judicial demandada sí verificó que la actora fue vinculada, en un principio, al Ministerio de Defensa Nacional, pero que, posteriormente, tal como se observaba en el Oficio 323067 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 de 19 de junio de 2012, «…mediante resolución No. 0114 del 01 de marzo de 1996, fue incorporada a la Planta Global del Personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y le fue incluido en la asignación básica mensual el subsidio familiar y las primas que estaba devengando al momento de dicha incorporación’14. (Negrilla y subraya de la Sala)» Sostuvo que por el hecho de que la demandante se vinculara al mencionado Instituto el 1° de marzo de 1996, su régimen salarial y prestacional pasó a ser el establecido por el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997. Por consiguiente, la interpretación que se realizó de las pruebas es acorde al ordenamiento jurídico aplicable y, en consecuencia, ajustada a derecho y a los criterios de la experiencia y la sana crítica. Refirió que en la providencia cuestionada se había indicado la norma aplicable a la demandante, de lo que pudo constatar que la autoridad judicial demandada realizó un examen acertado de las normas relacionadas con el régimen salarial y prestacional que le aplicaba a la actora, pues el hecho de que hubiese sido vinculada al extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, condujo a quedar sujeta al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional, en razón de la

incorporación al mencionado instituto. 14 Folio 16 del expediente ordinario. Aclaró que si bien en la sentencia se indicaron tres etapas frente a los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional, estas no podían ser entendidas como grupos diferentes de empleados que de acuerdo a su vinculación tienen o no ciertas prerrogativas prestacionales, pues lo que ocurrió fue la mutación que tuvieron los regímenes como consecuencia de los cambios que se presentaron dentro del organigrama de las instituciones (Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional), por lo que era necesario dividirlos en la providencia atacada para un mejor en