CE-11001-03-15-000-2018-00220-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos laborales / MONTO DE LA PENSIÓN - Equivale a la tasa de reemplazo / MONTO DE LA PENSIÓN - Difiere del concepto del Ingreso Base de Liquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura jurisprudencial con base en la sentencia SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional / PENSIÓN DE EMPLEADOS OFICIALES - Se liquida sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes o factores cotizados / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - No se configura pues precisamente se tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional relacionado con las reglas del IBL Revisada la providencia objeto de censura, se observa que (…) el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la

Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100, sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 1045 DE 1978ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 48 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 102

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de diciembre de 2007, exp. T-1092, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el término monto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de marzo de 2004, exp. 63001-2331-000-2001-00246-01 (0890-03), C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Sobre reglas relacionadas con el ingreso base de liquidación al momento de reliquidar la pensión, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido. En cuanto al hecho de que la liquidación de la pensión debe realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de providencias que reiteraron reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado y sentencia de 5 de abril de

2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00220-01(AC)

Actor: MARÍA LIDA ARIAS RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora María Lida Arias Rodríguez, contra la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “ Primero: Denegar el amparo de tutela solicitado por la señora María Lida Arias Rodríguez, conforme la parte considerativa que antecede”.

ANTECEDENTES El 26 de enero de 2018, la señora María Lida Arias Rodríguez, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos laborales.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “ A.- PETICIÓN PRINCIPAL 1.- Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante Arias

Rodríguez María Lida identificada (…) a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal 1 Folio 133. 2 Folio 10. Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo en la última sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado (…), mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional. 2.- Que se DECRETE LA PRESCRIPCIÓN TOTAL de los APORTES Y LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INDEXACIONES de los APORTES ADEUDADOS, QUE NO fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión Esto de conformidad don los Art. 99 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y en el literal b) del artículo 2 de la Ley 4 de 1966. O en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno. B.- PETICIÓN SUBSIDIARIA 1.- Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante Arias Rodríguez María Lida identificada (…) a la igualdad, a la seguridad social, a la

favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” (sic), proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo en la última sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado (…), mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional.(sic). 2.- Si la prescripción anterior no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de retiro del servicio del demandante, lo anterior porque los APORTES para pensión, constituyen una OBLIGACIÓN PARAFISCAL, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el Art. 817 del ESTATUTO TRIBUTARIO, modificado por el ART. 53 de la Ley 1739 de 2014, que establece que el término de PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN DE COBRO SERÁ DE 5 AÑOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE HICIERON EXIGIBLES.- Mayo 18 de 2017. 3.- Que en el evento que se decrete algún pago de aportes a cargo del demandante su actualización o indexación de lo adeudado se haga con base

en el Art. 187 del CPACA, ya que las del Ministerio de Hacienda son más gravosas para el pensionado, esto de conformidad con el Art. 53 de la CN”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante reportó tiempos laborados a la Superintendencia de Notariado y Registro, a la Contraloría General de la República y el último lugar donde prestó sus servicios fue al servicio de la Aeronáutica Civil en el cargo de

Profesional Aeronáutico III Grado 27. Nació el 18 de febrero de 1947 y adquirió el status jurídico de pensionado el 18 de febrero de 2002. 2.2. Mediante Resolución No. 27260 del 9 de septiembre de 2005, la extinta Cajanal le reconoció pensión de vejez, en cuantía del 75% del salario promedio de 10 años, 3 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Los factores tenidos en cuenta fueron los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 2.3. La pensión fue reliquidada por retiro definitivo del servicio mediante Resolución No. 1447 del 31 de diciembre de 2007, decisión que fue recurrida en reposición al considerar que su pensión debía ser liquidada con el 85% del promedio mensual obtenido durante los últimos 10 años, conforme los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. 2.4. Mediante Resolución No. 62402 del 30 de diciembre de 2008, al resolver el

recurso de reposición, se decidió revocar la resolución recurrida y la resolución de reconocimiento pensional, para en su lugar reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez a la actora, conforme a los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, su pensión fue liquidada con el 85% del promedio de lo devengado durante sus últimos 10 años de servicio. 2.5. Posteriormente solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, lo cual fue resuelto de manera desfavorable mediante la Resolución RDP 003360 del 25 de enero de 2013, por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, al considerar que como la actora estaba cobijada por el régimen de transición, le era aplicable en cuanto a factores el Decreto 1158 de 1994. 2.6. Por lo anterior, la actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante “UGPP”, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que le negó la reliquidación pensional y, como consecuencia, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta para su cálculo todos los factores devengados en el último año de servicios. 2.7. El Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, en audiencia inicial llevada a cabo el 10 de junio de 2015, luego de agotadas las etapas respectivas, accedió

a las pretensiones de la demanda. Consideró que debía ser reliquidada la pensión del actor conforme a los postulados de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.7. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia del 13 de diciembre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. A su juicio, debía acogerse el presente vinculante de la Corte Constitucional.

3. Fundamentos de la acción 3.1. En su criterio, no es posible aplicar el precedente de la sentencia SU-230 de 2015, en la medida en que se estudió el caso de un trabajador oficial cuyo órgano de cierre era la Corte Suprema de Justicia, situación distinta de la actual donde se trata de un empleado público que tiene como órgano de cierre la jurisdicción contenciosa administrativa.

Que de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), es deber de las autoridades administrativas aplicar la unificación de jurisprudencia. Sostuvo que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se apliquen en su integridad las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 y, por esa misma vía, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente la sentencia del 24 de junio de 2015, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2011-00709-01 No. interno (2060-2013).

Señaló que debía tenerse en cuenta que en el expediente está probado que le fue reconocida pensión de jubilación antes de la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 29 de abril de 2015, por lo que tiene un derecho adquirido que tiene respaldo constitucional en el artículo 48 de la Constitución Política. Pidió de manera subsidiaria que se ordenara fallar el proceso de acuerdo con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, concretamente de la sentencia del 24 de noviembre de 2016, en la que se habían extendido los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. 3.2. En relación con la prescripción de los aportes, dijo que como la liquidación e indexación de los aportes pensionales lo están haciendo con normas del Ministerio de Hacienda, esta debía hacerse pero con fundamento en el artículo 187 del CPACA ya que, en el evento de ser favorable la decisión, se procede a hacer una liquidación de los aportes que resulta superior al valor de las mesadas percibidas por el pensionado. Además, dijo que al estarse solicitando la reliquidación pensional con el último año de servicios, este era el periodo que debía ser tomado en cuenta para la liquidación de los aportes. En ese orden de ideas y conforme al Decreto 1848 de 1969, la prescripción debía ser de tres (3) años, contados desde la fecha de retiro del servicio sin que el ente encargado del recaudo de los aportes iniciara alguna acción para su cobro.

Sostuvo que la prescripción solicitada de los aportes, es ratificada por el Estatuto Tributario, en cuyo artículo 817 ordena que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, razón por la cual pidió dar cumplimiento a esa norma para que en el evento en que los aportes se tomen como una contribución parafiscal, y por haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de retiro del servicio, se decreten prescritos.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 26 de febrero de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como terceros con interés a la UGPP (fl. 62). 4.2. Posteriormente, en segunda instancia, correspondió el asunto inicialmente al doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, quien, junto con la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestaron estar impedidos para conocer del caso, razón por la cual en providencia del 20 de junio de 2018, se declararon fundados los impedimentos, y ordenó el sorteo de conjuez respectivo (folios 224 y 225). 4.3. Por acta del 27 de junio de 2018, se sorteó la designación de conjuez y correspondió conocer el asunto al doctor Efraín Gómez Cardona (folio 233).

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por conducto del ponente de la decisión, indicó que la sentencia había sido proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica ya la

buena fe y que allí se encuentran consignados los motivos que llevaron a la Sala a revocar el fallo apelado, ya que siendo la parte actora beneficiaria del régimen de transición, su pensión debía ser liquidada conforme a las reglas anteriores con excepción de la tasa de remplazo y el IBL, debiendo aplicarse en estos aspectos la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Por otra parte precisó que no se cumplen los requisitos de procedencia establecidos por la Corte Constitucional para que sea posible la tutela contra providencia judicial. 5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social “UGPP”, por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, sostuvo que la decisión judicial había adoptado el criterio vinculante de la Corte Constitucional. Indicó que la parte actora solo menciona pero no comprueba ninguno de los requisitos que han sido establecidos en relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Sostuvo que no existe un perjuicio irremediable y que no puede pretender que el juez de tutela se convierta en una tercera instancia.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 12 de abril de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de

interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

7. Impugnación 7.1. La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos hechos en el escrito de tutela e insistió en la aplicación del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en la improcedencia de tener como aplicable a las sentencias de la Corte Constitucional. Que con la sentencia de primera instancia se desconoce la seguridad jurídica y la confianza legítima a que tienen derecho los administrados. 7.2. Por su parte la UGPP, allegó escrito en el que solicita se confirme el fallo de primera instancia, con los mismos argumentos señalados en el informe rendido dentro de la presente acción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el

ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20127. 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo

sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de

transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como

decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”8 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo

cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, independientemente de si están o no (iii) Monto (incluye IBL, tasa de previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de reemplazo y período de 1985 causación: 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad9 como en sede de revisión de tutela10, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de

reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas 9 Corte Const