CE-11001-03-15-000-2018-00226-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Culpa exclusiva de la víctima El análisis que se realizó en la sentencia objeto de tutela en lo relativo al dolo o culpa grave en que hubiere incurrido el señor Álvaro Mena Álvarez (como eximente de responsabilidad del Estado), se circunscribió a los deberes que este tenía, en su calidad de tesorero municipal de Juradó. Bajo ese margen de estudio, encontró que el señor Mena Álvarez desconoció las normas presupuestales, al entregar un dinero al alcalde del citado municipio, para que con posterioridad se legalizara. Además, encontró que el dinero se utilizó para la compra de una planta eléctrica, cuando hacía parte del presupuesto para la adquisición de paneles solares para el sistema de comunicaciones. (…) Conforme a lo anterior, se evidencia que la autoridad judicial demandada efectuó un análisis razonable del asunto, para concluir que la conducta del señor Manuel Mena Álvarez, en calidad de tesorero municipal, se encuadraba como culpa grave. (…) En consecuencia, la demandante no puede suponer que la sentencia objeto de tutela esté viciada por un defecto sustantivo que vulnere derechos fundamentales y, de contera, conlleve a su anulación. Todo lo contrario, esa decisión contó con suficiente respaldo normativo y análisis de los presupuestos fácticos que dieron lugar a la privación de

la libertad del señor Mena Álvarez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00226-00(AC)

Actor: NELSY MARCELA MENA MENDOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Nelsy Marcela Mena Mendoza contra la sentencia del 14 de diciembre de 2016, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el proceso de reparación directa No. 27001-23-31-000-2004-00277-01, que promovió la actora contra el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Nelsy Marcela Mena Mendoza, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el Honorable Consejo de Estado.

SEGUNDO.- Conceder las súplicas de la demanda1.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 27 de octubre de 1999, la Fiscalía 12 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó) dictó medida de aseguramiento contra el señor Manuel Mena Álvarez, sindicado por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Lo anterior, con fundamento en que el señor Mena Álvarez, en su condición de tesorero municipal de Juradó (Chocó) giro a nombre del alcalde de ese municipio y por orden de éste, un «avance por la suma de $9’000’000,oo para la compra de una PLANTA LISTER DE 8K y GENERADOR BOMBASSI para el funcionamiento de la antena de televisión de ese Municipio. Compra que realiza el 30 de agosto de 1996 por valor de $4’800.000,oo (…)». 2.2. Mediante providencia del 12 de marzo de 2002, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano absolvió el señor Mena Álvarez de los cargos imputados. 2.3. En ejercicio de la acción de reparación directa, Manuel Mena Álvarez, junto con su núcleo familiar2 —entre el cual estaba la señora Nelsy Marcela Mena Mendoza (que para ese momento actuó a través de representación legal, porque era menor de edad)—, pidieron que se declarara patrimonialmente responsables al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Fiscalía General de la Nación por los

1 Folio 4 del expediente de tutela. perjuicios materiales y morales causados con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Mena Álvarez. 2.4. El conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo del Chocó, que, por sentencia del 4 de diciembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones. A juicio de la autoridad judicial, el hecho punible por el que se investigó al señor Mena Mendoza y que dio lugar a la detención domiciliaria, no se comprobó en la etapa del juicio por el ente fiscalizador, o, por lo menos, había dudas sobre su comisión y, por ende, la Fiscalía General de la Nación debía responder por los perjuicios causados a la parte demandante3. 2.5. Inconforme con la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por sentencia del 14 de diciembre de 2016, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, la autoridad judicial estimó que el señor Manuel Mena Álvarez incurrió en culpa grave, pues desconoció las normas propias del presupuesto municipal al entregarle al alcalde un dinero, para que la legalización se realizara con posterioridad. Que, siendo así, no podía ser reparado al margen de la absolución del juez penal.

3. Argumentos de la tutela La señora Nelsy Marcela Mena Mendoza alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, pues no tuvo en cuenta

que para la época de los hechos que dieron lugar a la apertura de la investigación 2 La demanda de reparación directa fue interpuesta por Manuel Mena Álvarez, Flavia Lucely Mendoza Mosquera —en su nombre y representación de, para ese momento, los menores Nelsy Marcela (demandante en la presente tutela), Ricardo y Deivis Orlando Mena Mendoza— y Bercelia Arrollo Palacios (en nombre propio y representación del menor Jhon Edinson Mena Arroyo). 3 A excepción de las señora Bercelia Arroyo Palacios y Flavia Lucely Mendoza Mosquera, frente a quienes no encontró acreditadas la condición en que comparecieron al proceso. penal contra el señor Manuel Mena Álvarez, se aplicaba la Ley 136 de 1994 y no el artículo 155 del régimen municipal y que, por lo tanto, la competencia para realizar el cobro coactivo en favor del municipio de Juradó estaba en cabeza de los alcaldes, que, a su vez, delegaban a los tesoreros para el efecto. Que, siendo así, el señor Mena Álvarez no actuó con dolo o culpa grave que eximiera de responsabilidad al Estado por la privación de la libertad a que fue sometido, pues era evidente que el alcalde no iba a emitir una autorización para que el señor Mena Álvarez, en calidad de tesorero municipal, iniciara un cobro coactivo en su contra.

4. Intervención del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (autoridad judicial demandada) La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe, en los siguientes términos: En primer lugar, manifestó que a la aquí demandante no se le vulneraron los

derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto éste participó en el proceso ordinario (con la presentación de la demanda, solicitud de pruebas y alegatos de primera instancia), contando con igualdad de garantías en todas las etapas. Respecto al fondo del asunto, señaló que se trataba de un tema de puro derecho con el que la actora no convenía, relativo a que «la eximente de responsabilidad del señor Manuel Mena Álvarez (…) debe ser declarada, en cuanto se encontró debidamente acreditada en el plenario».

5. Intervención de terceros con interés 5.1. Fiscalía General de la Nación Mediante apoderada judicial, la Fiscalía General de la Nación pidió que se declarara improcedente la acción de tutela, pues, a su juicio, no se cumplen las causales generales y específicas, ni un perjuicio irremediable que la hiciera procedente. Que, incluso, el actor cuenta con otro medio de defensa —recurso extraordinario de revisión— para cuestionar la sentencia del 14 de diciembre de 2016. 5.2. Ministerio de Justicia y del Derecho El director jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que: i) se desvinculara esa entidad de la presente acción de tutela, por cuanto no vulneró ningún derecho fundamental de la actora y ii) se declarara improcedente la tutela, porque no se configuran las causales que la hagan procedente contra providencia judicial.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una

anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 14 de diciembre de 2016, dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en la causal específica de defecto sustantivo, al determinar el dolo o culpa grave en el proceso de reparación directa con una normativa que no era aplicable para el momento de los hechos que dieron lugar a la investigación penal del señor Manuel Mena Álvarez. Para resolver, el problema jurídico planteado, la Sala se referirá brevemente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el defecto sustantivo. Luego, analizará la decisión objeto de tutela y adoptará la decisión que en derecho corresponda. 5 SU-573 de 2017. 6 La tutela cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 14 de diciembre de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se notificó por edicto desfijado el 27 de junio de 2017, mientras que la tutela se presentó el 27 de diciembre de 2017, esto es, transcurridos seis meses exactos. 2.1. Defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando7: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al

caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al 7 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

3. Solución del caso 3.1. Con el fin de establecer si la sentencia del 14 de diciembre de 2016 incurrió en el defecto sustantivo endilgado por la señora Nelsy Marcela Mena Mendoza, vale citar, en lo pertinente, las consideraciones de esa decisión: Análisis del dolo o culpa grave del actor El artículo 270 de 1996 prevé como eximente de responsabilidad que la víctima haya actuado con culpa grave o dolo. Previsión que desarrolla los artículos 2, 83 y 95 Constitucionales.

Esto es, si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico, este imperativo debe ser atemperado, en el caso de la privación de la libertad, por la obligación del juez de lo contencioso administrativo de

verificar la actuación de la víctima a la luz de los deberes de corrección que igualmente impone la Carta Política. Razones que conducen a la separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2, 83 y 95 del mismo ordenamiento. Siendo así, conforme a lo expuesto, es preciso analizar la conducta del señor Manuel Mena Álvarez a luz del artículo 63 del Código Civil, definido por el modelo de conducta del funcionario que la Constitución y la ley prevén acorde con su cargo de Tesorero Municipal, esto es a cargo de responder por los gastos, correspondientes al presupuesto. Lo que le imponía asegurar el manejo de los dineros del municipio. No obstante desconoció lo previsto en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Régimen Municipal que establecen que no podrá hacerse ningún gasto público que no esté previsto en el respectivo presupuesto, ni erogación que no se halle incluida en el presupuesto, así como el manejo del mismo, de conformidad con los artículos 6, 107, 187.7, 199, 206 y 207 de la Carta Política. Lo anterior, aunado a que, el artículo 345 ibídem, respecto del presupuesto, dispone que: “(…) Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

En consideración a lo expuesto, si bien el Alcalde del municipio de Juradó (Chocó) funge como ordenador del gasto, este debe responder al presupuesto, de donde el Tesorero en calidad de ejecutor desconoció gravemente las normas presupuestales, pues le entregó al burgomaestre el dinero que le solicitó para que la operación se legalice a posteriori, lo que a la postre no ocurrió. Pues, se advierte que los dineros utilizados para la compra de la planta eléctrica estaban destinados al programa 3803, denominado caminos vecinales, subprograma 07 adquisición de paneles solares para el sistema de comunicaciones. De otra parte, se advierte, también, y en gracia de discusión que, si bien el ex-alcalde devolvió los dineros “gracias a la insistencia” del aquí actor como lo señaló el a quo , lo fue en el marco del proceso penal iniciado en contra de los ex–funcionarios públicos –Alcalde y Tesorero-, empero “once meses después” . De ahí que correspondía al señor Mena Álvarez, en su calidad de tesorero municipal, en los términos del artículo 155 8 del Código de Régimen Municipal iniciar el cobro coactivo en contra del burgomaestre para devolver los dineros a las arcas del municipio y en virtud del artículo 5 9 de la Ley 136 de 1994, que fija los principios rectores de la conducta de los servidores públicos. (Destaca la Sala). 3.2. Como se ve, el análisis que se realizó en la sentencia objeto de tutela en lo relativo al dolo o culpa grave en que hubiere incurrido el señor Álvaro Mena 8 Artículo 155º.- Los Tesoreros tendrán jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro puntual

de las obligaciones a favor de los municipios. Dicha función la ejercerán conforme a lo dispuesto en los artículos 68, 79 y 252 del código contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y 561 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 9LEY 136 DE 1994. “Artículo 5º.- Principios rectores de la administración municipal. La organización y el funcionamiento de los municipios se desarrollará con arreglo a los postulados que rigen la función administrativa y regulan la conducta de los servidores públicos, y en especial; con sujeción a los principios de eficacia, eficiencia, publicidad y transparencia, moralidad, responsabilidad e imparcialidad, de acuerdo con los siguientes criterios: (…) b) EFICIENCIA: Los municipios deberán optimizar el uso de los recursos financieros, humanos y técnicos, definir una organización administrativa racional que les permita cumplir de manera adecuada las funciones y servicios a su cargo, crear sistemas adecuados de información, evaluación y control de resultados, y aprovechar las ventajas comparativas que ofrezcan otras entidades u organizaciones de carácter público o privado. En desarrollo de este principio se establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del municipio, evitar dilaciones que retarden el trámite y la culminación de las actuaciones administrativas o perjudiquen los intereses del municipio; c) PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA: Los actos de la administración municipal son públicos y es obligación de la misma facilitar el acceso de los ciudadanos a su conocimiento y fiscalización, de conformidad con la Ley; d) MORALIDAD: Las actuaciones de los servidores públicos municipales deberán regirse por la

Ley y la ética propias del ejercicio de la función pública; e) RESPONSABILIDAD: La responsabilidad por el cumplimiento de las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución y en la presente Ley, será de las respectivas autoridades municipales en lo de su competencia. Sus actuaciones no podrán conducir a la desviación o abuso de poder y se ejercerán para los fines previstos en la Ley. Las omisiones antijurídicas de sus actos darán lugar a indemnizar los daños causados y a repetir contra los funcionarios responsables de los mismos; (…)”. Álvarez (como eximente de responsabilidad del Estado10), se circunscribió a los deberes que este tenía, en su calidad de tesorero municipal de Juradó. Bajo ese margen de estudio, encontró que el señor Mena Álvarez desconoció las normas presupuestales, al entregar un dinero al alcalde del citado municipio, para que con posterioridad se legalizara. Además, encontró que el dinero se utilizó para la compra de una planta eléctrica, cuando hacía parte del presupuesto para la adquisición de paneles solares para el sistema de comunicaciones. Por otro lado, consideró que aún si en gracia de discusión se tuviera en cuenta que el alcalde devolvió el dinero once meses después por cuenta de la insistencia del señor Mena Álvarez, lo cierto era que este último debió iniciar el cobro coactivo en los términos del artículo 155 del Código de Régimen Municipal. 3.3. Conforme a lo anterior, se evidencia que la autoridad judicial demandada efectuó un análisis razonable del asunto, para concluir que la conducta del señor

Manuel Mena Álvarez, en calidad de tesorero municipal, se encuadraba como culpa grave. No se puede pasar por alto que el hecho central que llevó a la autoridad judicial a concluir lo anterior, fue el giro del dinero por parte del señor Mena Álvarez al entonces alcalde municipal de Juradó, dinero correspondiente a un programa distinto al que se invirtió y suma que, además, no se legalizó en el mismo momento de la transacción. 3.4. La anterior circunstancia no le merece ningún reproche a la aquí demandante, pues nada dice al respecto en el escrito de tutela y, en cambio, solo ataca la consideración de la sentencia del 4 de diciembre de 2016, relativa a la normativa que tuvo en cuenta para afirmar que era deber del tesorero adelantar el cobro coactivo al alcalde para obtener el pago del dinero que le giró. En punto a ese alegato, es importante resaltar que tal razonamiento del ad quem frente al cobro 10 En relación con la culpa y el dolo civil, como causales configurativas de la culpa exclusiva de la víctima en el ámbito de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha dicho que el juez contencioso administrativo debe analizar si la conducta del interesado fue dolosa o culposa y si fue la que dio lugar a la ocurrencia del daño (privación de la libertad). Para eso, el juez puede acudir a aspectos como el descuido o negligencia en el cumplimiento de los deberes en que hubiere incurrido la persona privada de la libertad: en la falta de cautela y la omisión del deber funcional o de la conducta que le es exigible, por ejemplo, en virtud de los reglamentos o manuales respectivos. 8 Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, sentencia del 14 de

diciembre de 2014, expediente 190012333100020080032701 (39393). coactivo, no fue el fundamento para encontrar probada la culpa grave del señor Mena Álvarez, pues se trata de una circunstancia que se presentó con posterioridad a los hechos que dieron lugar a la infracción del régimen municipal por inobservar los deberes como tesorero municipal, como quedó expuesto en el acápite que antecede. De ahí que definir quien tenía la función de la jurisdicción coactiva para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la investigación penal contra Manuel Mena Álvarez, en realidad no incide en la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada con relación a la eximente de responsabilidad del Estado, por la culpa grave que se configuró en cabeza del señor Mena Álvarez. 3.5. En consecuencia, la demandante no puede suponer que la sentencia objeto de tutela esté viciada por un defecto sustantivo que vulnere derechos fundamentales y, de contera, conlleve a su anulación. Todo lo contrario, esa decisión contó con suficiente respaldo normativo y análisis de los presupuestos fácticos que dieron lugar a la privación de la libertad del señor Mena Álvarez. 3.6. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo. En ese orden, se denegarán las pretensiones de la demanda de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente enviado en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ