CE-11001-03-15-000-2018-00238-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En el caso, según lo señaló el tribunal, la accionante no se ocupó de probar el total de 20 años de cotización como empleado oficial, para que procediera la reliquidación pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985. Las cotizaciones realizadas a la «Cooperativa Especializada», no pueden tomarse en cuenta para efecto de ser reliquidada la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, al ser una norma que solo aplica para el sector público. La Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares. De manera que esta Sala de decisión no advierte la existencia de un defecto fáctico y por tanto, debe dar la razón al tribunal al haber procedido, en este estado de cosas, a verificar el cumplimiento de requisitos, para que el régimen de transición le fuera extendido hasta el 31 de julio de 2010, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005. Como se dejó visto, los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, se previeron para aquellas personas que no alcanzaron a adquirir el estatus pensional con anterioridad al 31 de julio de 2010, haciendo extensivos los efectos de la transición

hasta el 21 de diciembre de 2014, siempre que se cumpla con 750 semanas a su entrada en vigencia, 25 de julio de 2005. Para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, 25 de julio de 2005, y tomando como prueba la certificación expedida por la gobernación del Huila, la accionante no cumplía con el requisito de 750 semanas para efecto de serle extensivo el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Por lo anterior, fuerza concluir que el tribunal no incurrió en un defecto fáctico, evento que impone a la Sala denegar el amparo de tutela invocado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00238-00(AC)

Actor: NUBIA TORRES RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La señora Nubia Torres Rivera, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, con la adopción de la Sentencia del 12 de julio de 2017, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado

41001-33-33-003-2013-00071-01. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se ordene al Tribunal Administrativo del Huila, cambiar la decisión adoptada en segunda instancia y confirmar en toda su extensión la decisión del a quo. 1.2. Hechos de la solicitud Presentó demanda de nulidad de restablecimiento del derecho contra Colpensiones, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negada la reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Juzgado Tercero de Oralidad de Neiva, mediante sentencia del 23 de junio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando reliquidar la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Colpensiones presentó recurso de apelación, alegando que la pensión había sido legalmente liquidada en virtud del régimen de transición, esto es, con el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, por medio de la sentencia del 12 de julio de 2017, revocó la decisión de primera instancia, al considerar que en el caso no se encontraba cumplido el requisito previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, 750 semanas cotizadas al 31 de julio de 2010, para seguir siendo beneficiaria del régimen de transición.

1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Alega que el Tribunal resolvió una situación que no fue objeto de reproche en la alzada propuesta por Colpensiones y además, señaló que en el caso no se cumplía con el requisito de las 750 semanas de cotización exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando tal requisito no le es exigible en su caso, por cuanto cumplió su estatus de pensionada el 4 de febrero de 2010, esto es, antes del 31 de julio de 2010. 1.4. Actuación Procesal Mediante auto del 26 de febrero de 2018, este despacho judicial admitió la acción de tutela y ordenó notificar del proveído a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, como demandados, y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo del Huila, por intermedio del magistrado Jorge Alirio Cortés Soto, manifiesta oponerse a las pretensiones y alega que en el líbelo no se invoca un defecto específico que afecte el fallo de segunda instancia, por lo que el Tribunal no puede ejercer en debida forma su derecho a la defensa en el asunto. Explica que si bien es cierto la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida en relación con los reparos concretos formulados por el

apelante, también lo es que siempre que no se haga más gravosa la situación del apelante único, es posible que el juez de segunda instancia analice otros aspectos de la decisión revisada. Indica que la decisión no desconoció la fecha de ingreso de la actora al sistema general de pensiones, sino que se atendieron las pruebas que se arrimaron al acervo probatorio y que, si bien acreditaban que tenía derecho a que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación, no le daban derecho a que se extendiera el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues no demostró tener 750 semanas cotizadas o aportadas al 25 de julio de 2005. Señala que las pruebas que aporte la accionante con la tutela y que acrediten una mayor cantidad de semanas cotizadas para el 25 de julio de 2005, no pueden ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, toda vez que la parte demandada no tuvo la oportunidad de controvertirlas, de manera que no pueden ser valoradas ahora dentro de la presente tutela, al no ser esta una tercera instancia. 1.5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio del director de acciones constitucionales de la gerencia de defensa judicial, Diego Alejandro Urrego Escobar, solicita declarar improcedente la acción. Advierte que el caso en estudio no cumple con las características procedimentales y legales que permitan revocar una decisión judicial, más aun cuando la accionante no indicó que vía de hecho le está vulnerando sus derechos fundamentales. Advierte que el despacho accionado procedió conforme a la ley y la constitución,

pues aplicó las normas relativas a la materia como los preceptos constitucionales sobre el particular. Señala que el Tribunal no incurrió en ningún defecto al proferir el fallo objeto de acción constitucional, toda vez que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el parágrafo 4, transitorio, del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, señalándose que a su entrada en vigencia, 25 de julio de 2005, quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año 2014; no obstante, si el ciudadano no alcanza a pensionarse antes del 31 de julio de 2010, no puede ser beneficiaria del régimen de transición. Explica que en el expediente no se acreditó que la demandante hubiere aportado 750 semanas antes del 25 de julio de 2005, es decir, que se encuentre dentro de las personas a quienes se extendió el régimen de transición hasta el año 2014, y por ello la Sala no podía conceder el beneficio de la reliquidación pensional.

2. Consideraciones 2.1. Objeto de la acción Está dirigido a cuestionar la providencia del 12 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 41001-33-33-003-2013-0007101, por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido, a la igualdad y a la seguridad social.

2.2. Competencia El numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, prevé que «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», por lo que esta Sala de decisión es competente para conocer de la presente acción. 2.3. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que

desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, señaló como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009.

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, indicó como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su

jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4. Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 41001-33-33-003-2013-00071-01, allegado a esta instancia constitucional en calidad de préstamo, los siguientes elementos de prueba:

1. El 16 de agosto de 2012, la señora Nubia Torres Rivera, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Seguros Sociales ISS (ff.1-10 cuaderno 1), en la cual presentó las

siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución n.º 1745 del 12 de mayo de 2010, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se reconoce pensión de vejez, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados y la nulidad parcial de la Resolución n.º 4082 del 25 de octubre de 2011, por la cual se desembolsó y liquidó la pensión de vejez.

2. Declarar que tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales ISS, le reconozca, liquide y pague el valor correspondiente a la pensión de vejez a razón del 75% del promedio de lo devengado en el último año de

servicios […] que no se tuvieron en cuenta al momento de liquidarse el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión, efectiva a partir de la fecha en que se acreditó el estatus pensional, es decir, 1º de julio de 2011. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene al Instituto de Seguros Sociales, reajustar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento el estatus de pensionada, […] 1º de julio de 2011 […].

2. Mediante sentencia del 23 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva (ff.161-170 cuaderno 1), resolvió: Primero: Declárase no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución n.º 1745 del 12 de mayo de 2010 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se reconoce pensión de vejez sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados y la nulidad parcial de la Resolución n.º 4082 del 25 de octubre de 2011, por la cual se desembolsó y liquidó la pensión de vejez de la señora Nubia Torres Rivera Tercero: A título de restablecimiento del derecho se dispone:

a) Ordénase a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), efectuar una nueva liquidación de la pensión de vejez de la señora Nubia Torres Rivera […], con efectos a partir del 1 de julio de 2011, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2011 […]; debiéndose pagar la diferencia entre las mesadas reliquidadas y las ya pagadas a la demandante desde la fecha efectiva del retiro. […]

3. El 1º de julio de 2015, Colpensiones presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (ff.170-187 cuaderno 1).

4. Por medio de sentencia del 12 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión (ff.23-29 cuaderno 2), resolvió: Primero: Revocar la sentencia proferida el 23 de junio de 2015, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

5. La demandante presentó solicitud de aclaración y corrección de la sentencia, por indebida interpretación y aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 (ff.36-37 cuaderno 2).

6. Mediante providencia del 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión (ff.46-47 cuaderno 2), resolvió: Primero: Negar la aclaración y modificación solicitada por el apoderado de la parte actora.

Segundo: Ordenar a la Secretaría de la Corporación que una vez

ejecutoriada la decisión, se dé cumplimiento al resolutivo tercero de la sentencia del 12 de julio de 2017. 2.5. En el sub examine se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 41001-33-33-003-2013-00071-01; y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 12 de julio de 2017 (ff.23-29 expediente en préstamo), ejecutoriada el 10 de octubre de 2017 (f.51 expediente en préstamo), y la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 24 de enero de 2018 (f.6 expediente de tutela), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación4 como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y

argumentos» frente a los cuales se alega vulneración. En relación con este requisito, es de advertir que, si bien es cierto, el apoderado de la accionante no se ocupó de adecuar las alegaciones presentadas en la acción de tutela a algunas de las causales de procedibilidad previstas por la Corte Constitucional, evento que hace improcedente el ejercicio de la acción de tutela, esta Sala de decisión ha optado por asumir una actitud garantista en el tema, en aras de procurar la protección de los derechos fundamentales que se puedan estar vulnerando en el asunto y que, por falta de técnica jurídica empleada por la parte actora y/o apoderado, pueda pasarse por alto. En tal sentido, ha dado paso al análisis del asunto siempre que de los hechos y argumentos presentados: (i) se pueda identificar la causal o causales de procedibilidad del amparo de tutela previstas por la Corte, (ii) se puedan extraer claramente las razones por las cuales se puede incurrir en las causales de procedibilidad identificadas y, (iii) de los elementos de prueba allegados al plenario pueda realizarse el respectivo estudio. La Sala extrae de los hechos y argumentos expuestos por la accionante, que las inconformidades con la decisión del tribunal se sustentan en que: (i) se resolvió sobre un aspecto no sometido a apelación por parte de Colpensiones, lo cual puede adecuarse en un defecto procedimental; (ii) se interpretó indebidamente el Acto Legislativo 01 de 2005, lo cual se adecua a un defecto sustantivo; y, (iii) se

desconoció que en su caso sí cumple con el requisito de las 750 semanas de cotización, al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo, alegato que se adecua a un defecto fáctico. Estos cuestionamientos la 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo realmente razonable para determinar si la acción de tutela promovida para dejar sin efecto providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. Sala los puede entrar a estudiar, en tanto que a esta instancia se allegó en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho en comento. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6. Análisis de procedibilidad del amparo de tutela invocado 2.6.1. Presentación del caso El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Caldas, por medio de la Resolución n.º 1745 del 12 de mayo de 2010, reconoció a favor de la señora Nubia Torres Rivera una pensión de vejez, de acuerdo con el régimen pensional al cual se encontraba

afiliada, esto es, el Acuerdo 049 de 19905, aprobado por el Decreto 758 de 19906, en el que se establecen como requisitos para pensión: Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. La entidad utilizó para la liquidación el IBL indicado en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez años de servicios. Al no estar de acuerdo con la liquidación pensional, pretendió a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el ISS, la nulidad parcial de los actos administrativos mediante los cuales le fue reconocida y liquidada su pensión de jubilación y en su lugar, que se ordenara el reconocimiento de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El juez de primera instancia accedió a las pretensiones y Colpensiones apeló la

decisión bajo el sustento de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se remite a la edad, tiempo de servicio y cuantía de la pensión, pero que el IBL debe ser calculado conforme al nuevo régimen, tal como efectivamente lo realizó la entidad. Para resolver el asunto en segunda instancia, el tribunal trajo a colación la normatividad referente al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la diferente jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado en la que se ha interpretado el asunto, a partir de lo cual abordó el estudio del caso concreto. 5 Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 6 Emitido por Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Al analizar el caso, refirió que si bien es cierto la demandante quedó cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para su entrada en vigencia, 1º de abril de 1994, ostentaba la edad de 39 años, lo cual daba a entender que su pensión debió ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales que devengó en los 12 meses anteriores a su retiro y no conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 ni tampoco con el Acuerdo 49 de 1990, ello no implicaba que en el caso se debiera confirmar la decisión del juez de primera instancia. Lo anterior, al examinar la vigencia del régimen de transición bajo la égida del Acto Legislativo 1º de 2005, que adicionó el artículo 48 constitucional, frente al que

adujo, no podía ser desconocido al ser norma constitucional y por ende de aplicación prevalente, con cualquier otra disposición normativa. Explicó que en la citada reforma, se establece (i) que a partir de su entrada en vigencia, 25 de julio de 2005, no habría regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República, y (ii) que el régimen de transición no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen hayan cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, a la fecha de entrada en vigencia, a los cuales se les mantiene el régimen hasta el año 2014. Conforme a lo anterior, encontró que al 25 de julio de 2005, la actora acreditó tan solo 11 años de servicio, equivalentes a 550 semanas laboradas, de acuerdo con el certificado de información laboral, obrante a folio 17 del expediente, y se vinculó como secretaria al servicio de la Secretaria de Educación del Departamento del Huila el 18 de abril de 1994 y, en tal virtud, no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con base en las normas que integran el régimen de transición, pues no cumple con las condiciones establecidas para tales efectos. En este contexto, la accionante cuestiona en la acción de tutela, la existencia de un «defecto procedimental» al resolverse sobre un aspecto no sometido a apelación por parte de Colpensiones, referente al cumplimiento de los requisitos

señalados en el Acto Legislativo 01 de 2005, para serle extensivo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual forma increpa la existencia de un «defecto sustantivo», por el hecho de aplicarse el Acto Legislativo en su caso, cuanto ello no era procedente por cuanto cumplió su estatus de pensionada antes del 31 de julio de 2010. Finalmente, refiere que pese a que en su caso no se aplican los efectos del Acto Legislativo, sí cumple contrario a lo señalado por el Tribunal, con el requisito de las 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. 2.6.2. Problemas jurídicos Consiste en dilucidar si el juez de segunda instancia incurre en defecto procedimental, al estudiar asuntos no sujetos a apelación, aun cuando la norma procesal impone el deber de pronunciarse «únicamente» en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. Así mismo, se debe establecer si el juzgador incurre en defecto sustantivo al exigir el cumplimiento de 750 semanas de cotización al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, para ser extensivo el régimen de transición con posterioridad al 31 de julio de 2010, a pesar de que la persona haya adquirido el estatus pensional con anterioridad a esta fecha. Finalmente, corresponde determinar si el tribunal accionado incurre en defecto fáctico la tomar en cuenta todas las pruebas obrantes en el expediente, para

efecto de extraer el cumplimiento de requisitos para pensión previstos en la Ley 33 de 1985. 2.6.3. Desarrollo jurisprudencial del defecto procedimental Ha dicho la Corte Constitucional con respecto al defecto procedimental7, que este puede ser de dos tipos: a) de carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto; y, b) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor literal de las formas procesales. En otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. 2.6.4. El tribunal accionado actuó conforme a las normas procesales aplicables al caso El artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, remite al estatuto procesal general en los aspectos no contemplados por el código, siempre que sea compatible con la naturaleza de los proces