CE-11001-03-15-000-2018-00243-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - En curso / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR EN RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓNProcedencia / SUSPENSIÓN DE SENTENCIA QUE RECONOCE PENSIÓN GRACIA La entidad accionante solicita que hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión, se decrete la suspensión de las sentencias dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante las cuales se ordenó a CAJANAL EICE el reconocimiento de la pensión gracia de la señora [M.O.Q.T.] y que tuvo sustento en pruebas presuntamente irregulares, lo que hizo que dichos pronunciamientos incurrieran en los defectos fáctico y sustantivo (…) teniendo en cuenta que el recurso de revisión se encuentra en curso, y según lo afirmado por la entidad accionante se presentó ante esta Corporación el 13 de diciembre de 2017, es claro que la medida de suspensión puede solicitarla dentro del proceso de que corresponde al recurso de revisión, pues como lo ha afirmado el Consejo de Estado éste constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional al proceso origen (…) De otra parte, en los argumentos expuestos por la UGPP, no se encuentran efectivamente comprobados los factores de urgencia y gravedad para que pueda utilizar la acción como mecanismo transitorio, por lo que la entidad accionante cuenta con la posibilidad de presentar la solicitud de la medida cautelar

en el marco del recurso extraordinario interpuesto, con el fin de evitar la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. Así las cosas, el recurso extraordinario le otorga la posibilidad de obtener una protección integral y eficaz, por lo que la Sala considera que la presente acción es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, ya que el ordenamiento jurídico consagra ese mecanismo de defensa judicial al que la UGPP puede acudir para que se revisen las providencias judiciales sobre reconocimientos pensionales contrarios al ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace referencia a la naturaleza del recurso extraordinario de revisión el cual se afirma es un medio de control más en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tanto, aun cuando no se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares durante su trámite, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagra su procedencia para todos los procesos declarativos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir resulta procedente su solicitud en el trámite del recurso extraordinario de revisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00243-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela presentada por la entidad actora, como mecanismo transitorio, contra las sentencias dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Santiago de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 2 de octubre de 2012 y 19 de noviembre de 2015, respectivamente, que dispusieron declarar la nulidad de la Resolución Nº 29797 de 4 de julio de 2008 a través de la cual se negó la solicitud de pensión gracia de la señora María Ofelia Quintero Toro.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El apoderado de la UGPP señaló que la señora María Ofelia Quintero Toro, nació el 23 de agosto de 1957 y que prestó sus servicios desde el 15 de enero de 1990 hasta el 7 de julio de 2016.

Sostuvo que mediante Resolución Nº 29797 de 4 de julio de 2008, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, EICE negó el reconocimiento y pago de la pensión de gracia a la señora Quintero Toro, en razón a que no contaba con el lleno de los requisitos exigidos en la ley (veinte años de docencia oficial de carácter departamental, distrital o municipal o nacionalizado). Afirmó que contra la mencionada resolución, la señora María Ofelia Quintero Toro

interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue de conocimiento del Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali, que mediante sentencia de 2 de octubre de 2012 accedió a las pretensiones de la demanda. Agregó que la decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante fallo de 19 de noviembre de 2015. Adujo que al verificar la documentación aportada por la demandante para reclamar la prestación pensional, se encontraron inconsistencias en las certificaciones que avalaron los tiempos en que prestó el servicio, y dijo que otras no reposaban en los archivos de la alcaldía de Florida, Valle del Cauca. Señaló que ante las irregularidades aducidas, adelantó la correspondiente denuncia penal y que el 13 de diciembre de 2017 interpuso recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado en contra de los precitados fallos. Por último, indicó que las sentencias que reconocieron la pensión de gracia, generan un perjuicio irremediable, por cuanto es urgente que sean suspendidas con el propósito de superar el daño y, hasta tanto se resuelva el recurso de revisión, lo que tiene por objeto proteger el patrimonio del Estado.

2. Fundamentos de la acción La UGPP promovió acción de tutela con el fin de que se disponga la suspensión de los fallos dictados el 2 de octubre de 2012 y el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, respectivamente, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de

justicia, toda vez que los mismos reconocieron una pensión gracia con base en pruebas presuntamente irregulares, incurriendo en los defectos fáctico y sustantivo. Afirmó que la señora María Ofelia Quintero Toro, no cumplía con los requisitos legales consistentes en haber sido vinculada con anterioridad a 1980 y cumplir con más de 20 años de servicios como docente en el orden departamental, municipal o distrital, hechos que configuran los defectos alegados y que hacen procedente la suspensión de las decisiones judiciales hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión.

3. Pretensiones El accionante presentó las siguientes pretensiones: “ A. Principales Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria las decisiones del 02 de octubre de 2012 y la del 19 de noviembre de 2015 dictadas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO de DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE SANTIAGO DE CALI y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA DE DESCONGESTIÓN, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 7300133330062014011000, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable referente al pago de una mesada pensional gracia a la que no tiene derecho la señora María Ofelia Quintero Toro, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se inició ante el

CONSEJO DE ESTADO”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº 29797 de 4 de julio de 2009, por medio de la cual la extinta CAJANAL negó el pago de una pensión gracia (folios 41).  Copia de la sentencia de 2 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santiago de Cali (folios 24 a 33).  Copia de la sentencia de 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 34 a 39).  Copia de la Resolución Nº. 36964 de 30 de septiembre de 2016, por la cual se reconoce una pensión en cumplimiento de un fallo judicial (folios 43 y 44).

5. Trámite procesal Mediante auto de 2 de febrero de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la demandante y a las autoridades judiciales accionadas. Igualmente, a la señora María Ofelia Quintero Toro y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés.

6. Oposición Las autoridades judiciales accionadas y la señora María Ofelia Quintero Toro, no contestaron la acción incoada.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico

Le corresponde a la Sala determinar si es procedente el amparo constitucional transitorio que conlleve la suspensión de las providencias de 19 de noviembre de 2015 y de 2 de octubre de 2012 dictadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Santiago de Cali, respectivamente, las cuales presuntamente son violatorias de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por ordenar a Cajanal que reconociera una pensión de gracia con fundamento en pruebas presuntamente irregulares, o si, por el contrario, las decisiones judiciales estuvieron acorde con el ordenamiento jurídico por lo que no se requiere decretar tales medidas. Previo a abordar el problema jurídico, es necesario verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de

protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20151: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;

(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no 1 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."2 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección

constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto La entidad accionante solicita que hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión, se decrete la suspensión de las sentencias dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante las cuales se ordenó a CAJANAL EICE el reconocimiento de la pensión gracia de la señora María Ofelia Quintero Toro, y que tuvo sustento en pruebas presuntamente irregulares, lo que hizo que dichos pronunciamientos incurrieran en los defectos fáctico y sustantivo.

2Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. La Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes4.

Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 20175, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en los casos en que la UGPP ha solicitado mediante tutela que se deje sin efectos providencias que han accedido al reconocimiento de derechos prestacionales con abuso del derecho o sin cumplir los requisitos previstos en la ley sobre pensiones, ha generado posiciones diversas entre las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Ante esa divergencia de posiciones, la Corte mediante sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 unificó el criterio sobre ese tema. Indicó que el principio que debe tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Explicó que el Acto Legislativo 1 de 2005, mediante el cual se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y

laudos arbitrales válidamente celebrados”. Para estos fines, el ordenamiento jurídico consagra el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y conforme con el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo 4 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 5 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-0002017-02214-00 de 19 de octubre de 2017. debe presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. En consecuencia, dada la situación en que se encontraba Cajanal y al estado de cosas inconstitucionales, los cinco (5) años de que trata la norma mencionada deben contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”. Concluyó la Corte que “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. De otra parte, teniendo en cuenta que el recurso de revisión se encuentra en curso, y según lo afirmado por la entidad accionante se presentó ante esta Corporación el 13 de diciembre de 2017, es claro que la medida de suspensión puede solicitarla dentro del proceso de que corresponde al recurso de revisión,

pues como lo ha afirmado el Consejo de Estado éste constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional al proceso origen. Al respecto en providencia de 12 de agosto de 20146, sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, indicó: “Pese a su nombre –recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda contra la sentencia, que está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia; es decir, es un medio de control más en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, al tratarse de un nuevo proceso, la normativa que regula su trámite será aquella que rige la presentación de la demanda”. En igual sentido, lo sostuvo esta sección en sentencia de 3 de octubre de 20167, sostuvo: 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 12 de agosto de 2014. Expediente 2013-02110. Consejera Ponente: doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez. Regla esta que se reiteró por la Sala Plena Contenciosa, en el auto de 12 de mayo de 2015. Radicación número: 11001-03-15-2012-02124 00. Actor: Manuel José Méndez Rodríguez. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. 7 M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. “La Sala observa que aunque el Capítulo I del Título VI del CPACA que regula el recurso extraordinario de revisión no prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares durante su trámite, el artículo 229 Ibídem consagra su procedencia para todos los procesos declarativos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo antes

de ser notificada la demanda o en cualquier estado del proceso. En este orden de ideas, comoquiera que, se reitera, este recurso extraordinario se trata de un nuevo proceso en el cual se discute la existencia de un derecho, resulta procedente que la UGPP solicite junto al recurso la medida cautelar que considere necesaria para proteger sus derechos fundamentales. En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces porque en caso de prosperar la solicitud de medidas cautelares, así como el recurso extraordinario de revisión, la protección brindada sería la misma a la obtenida en el proceso de tutela: la suspensión del pago de la pensión gracias a Aura Alicia Churta Ortega.” De otra parte, en los argumentos expuestos por la UGPP, no se encuentran efectivamente comprobados los factores de urgencia y gravedad para que pueda utilizar la acción como mecanismo transitorio, por lo que la entidad accionante cuenta con la posibilidad de presentar la solicitud de la medida cautelar en el marco del recurso extraordinario interpuesto, con el fin de evitar la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. Así las cosas, el recurso extraordinario le otorga la posibilidad de obtener una protección integral y eficaz, por lo que la Sala considera que la presente acción es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, ya que el ordenamiento jurídico consagra ese mecanismo de defensa judicial al que la UGPP puede acudir para que se revisen las providencias judiciales sobre reconocimientos pensionales contrarios al ordenamiento jurídico (artículo 20 de la

Ley 797 de 20038). 8 “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables” (Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). En ese sentido, existe otro medio de defensa judicial al que la entidad accionante puede acudir para solicitar que se suspendan los efectos de las providencias proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de

Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia acción de tutela presentada por la UGPP.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sección BASTO Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

Consejero RAMÍREZ Consejero