CE-11001-03-15-000-2018-00244-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MOTIVACIÓN

DEL ACTO DE RETIRO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD

EN UN CARGO DE CARRERA ¿Las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia del [accionante] al haber proferido la providencia de 9 de agosto de 2017, en la que, presuntamente, incurrió en el defecto sustantivo por indebida interpretación de las normatividad aplicable a los requisitos necesarios para que ejerciera el cargo de funcionario público en la E.S.E. Hospital Local San Pedro del Piñón? (…) esta Sala de decisión debe señalar que las inconformidades con las que la parte actora pretende cuestionar el pronunciamiento de la corporación judicial accionada son las mismas que fueron expuestas en el escrito de demanda inicial dentro del proceso ordinario, así como el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia impugnado, razón por la que debe recordársele que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas, sin embargo, esto no es óbice para efectuar algunas consideraciones sobre el asunto. Así pues, aunque en principio resultan razonables los cargos en los cuales el actor adecúa la vía de hecho en la que fundamenta el reclamo constitucional, debe precisar esta Sala que aquellos no tienen la virtualidad de enervar la legalidad de la decisión cuestionada, es decir, la

providencia de 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la medida en que en su contenido se observa un análisis profundo de cada uno de los argumentos de censura con los que el [accionante] cuestionó el acto por medio del cual fue retirado del servicio. (…) el precedente relacionado con la motivación de los actos de retiro de los funcionarios en provisionalidad que desempeñan un cargo de carrera no fue desconocido, en la medida en que, tal como lo evidenció el juez contencioso, el mismo fue satisfecho por la E.S.E. Hospital Local San Pedro de El Piñon (…) De tal manera, la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, valga anotar, se encuentra ajustada a lo que ha sostenido al respecto la Sección Segunda de esta Corporación, juez natural del asunto, pues en este asunto se exige la motivación del acto de retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00244-00(AC)

Actor: HERNANDO PAYARES BARÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Hernando Payares Barón, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por proferir la providencia de 9 de agosto de 2017, con la que se

revocó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la E.S.E. Hospital Local San Pedro de El Piñon, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que fue vinculado en el cargo de odontólogo, código 214, con carácter provisional a la E.S.E. Hospital San Pedro de El Piñon, a través de Resolución 0054 de 1° de octubre de 2008, sin embargo, mediante Resolución 0003 de 4 de enero de 2012, fue declarado insubsistente del mencionado empleo, acto frente al cual argumenta falta de motivación conforme lo establece la Ley 909 de 2004.

Señaló que presentó una acción de tutela contra la institución de la salud para solicitar su reintegro de la cual conoció el Juzgado Promiscuo del Municipio de El Piñon pero esta autoridad judicial negó tal pretensión y, a través de la providencia de 3 de mayo de 2012 dejó sin efectos el mencionado acto administrativo, ordenando emitir uno nuevo debidamente motivado. Indicó que en cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional, la E.S.E. Hospital San Pedro de El Piñon emitió la Resolución 032 de 4 de mayo de 2012 con la que declaró la insubsistencia del accionante y fue confirmada

mediante la Resolución 033 de 18 de mayo de la misma anualidad. Lo anterior, según su dicho, con falsa motivación, en la medida en que aquella argumentó que al momento de la posesión no se presentó el certificado que acreditara la realización de práctica médica odontológica, que nunca le fue requerido, así como endilgarle responsabilidades por conductas en las que no incurrió. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 7 de marzo de 2018. 2 Folios 1 a 11. Mencionó que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital San Pedro de El Piñon, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, el cual, mediante la Sentencia de 29 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones del libelo introductorio, al considerar que la parte demandante cumplió con los requisitos necesarios para su nombramiento y que en todo caso aquel acreditó el referido requisito a través de acto administrativo expedido por la Secretaría de Salud Departamental, además de que el acto que se le endilgaba por un mal procedimiento a una paciente, no fue comprobado. Relató que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo la cual fue revocada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante Providencia de 9 de agosto de 2017, con el argumento de que al encontrarse el demandante desempeñando un cargo sin el lleno de los requisitos, la autoridad nominadora tenía el deber legal de disponer la revocatoria

de los efectos del acto de posesión. Argumentó que se vulneraron sus derechos fundamentales, ya que la providencia acusada incurrió en el defecto sustantivo al interpretar de manera indebida los preceptos contenidos en los artículos 18 y 23 de la Ley 1164 de 2007, artículo 42 de la Ley 35 de 1989 y los artículo 1°, 4° y 5° del Decreto 1875 de 1994, en la medida en que, a su juicio, el requisito de certificación para el ejercicio de la profesión de odontólogo no le era una carga atribuible a él sino al ente demandado. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la sentencia de 9 de agosto de 2017, con la que el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, y ordenarle a este último, que emita fallo de reemplazo favorable a sus súplicas.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante Auto de 31 de enero de 20183, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor Hernando Payres Barón 3 Visible de folios 83 a 85 del cuaderno principal. contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a la E.S.E. Hospital Local San Pedro del PiñonMagdalena y al Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se

ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la E.S.E. Hospital Local San Pedro del PiñonMagdalena, con radicado 2012-00161.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, Tribunal Administrativo del Magdalena y la E.S.E. Hospital San Pedro del Piñon. Las partes interesadas que fueron vinculadas como accionadas al trámite de la presente acción, guardó silencio durante el término de traslado concedido para que se pronunciaran sobre el asunto.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; la decisión cuestionada y el caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20004, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta 4 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el

Tribunal Administrativo del Magdalena. 4.2. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia del señor Hernando Payares Barón al haber proferido la providencia de 9 de agosto de 2017, en la que, presuntamente, incurrió en el defecto sustantivo por indebida interpretación de las normatividad aplicable a los requisitos necesarios para que ejerciera el cargo de funcionario público en la E.S.E. Hospital Local San Pedro del Piñón? 4.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los

artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de

julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes16, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable17, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la Entidad actora a atacar por esta vía la Providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 16 En la medida en que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de defender sus intereses. 17 La acción de tutela se instauró 5 meses y 13 días después de que se profiriera la providencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado.

que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 18 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.4. Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efectos la providencia de 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues presuntamente, incurrió en sustantivo, de tal manera que el análisis del juez de tutela se centrará en tales supuestos. Una vez evidenciados los motivos de inconformidad expuestos por el tutelante, es necesario conocer las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado con el fin de verificar que se respetaran las garantías propias del debido proceso y analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial cuestionada. 18 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se

origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. De las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 2012-00161. - De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que el señor Hernando Payares Barón promovió el referido medio de control contra la E.S.E. Hospital Local San Pedro de El Piñon con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo con el que fue

retirado del servicio19. - Después de surtir las actuaciones pertinentes sin que las partes manifestaran inconformidad alguna, el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta profirió sentencia de 29 de noviembre de 2016 con la que accedió a las pretensiones del libelo introductorio, con los siguientes argumentos20: «[…] Se puede determinar por parte de esta Agencia Judicial que la argumentación realizada en la motivación de los actos administrativos demandados, es constituida por enunciaciones, que no fueron demostradas probatoriamente y la explicación que aquí se reclama debe ser particular y concreta, esto es, señalar las razones fácticas y específicas y que sean probadas por las cuales el nominador prescinde de los servicios del funcionario, para que de esta manera el Juez pueda hacer un control efectivo de legalidad y no como allí se hizo, exponer con obiter dicta, de manera impersonal y abstracta una línea jurisprudencial. En resumen, en el sub lite no se probó sobre los señalamientos realizados en la motivación de la insubsistencia del señor Hernando Pallares Barón, por manera que esta Agencia Judicial lo tendrá como no motivado, en consecuencia, al ser expedido con posterioridad a Ley 909 de 2004 sin motivación, se incurre en una causal de nulidad que da lugar a la prosperidad del cargo propuesto, […]» Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, de tal manera, las partes y el Ministerio Público presentaron sus alegatos, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de

29 de agosto de 2017, revocó la decisión del a quo, con sustento en los siguientes motivos21: « […] Así pues, advierte la Sala que el acto administrativo demandado (Resolución No. 0032 de 2012) no se encuentra viciado por falsa motivación, por cuanto, se encuentra suficientemente acreditado dentro del sub iuris que 19 Folios 1 a 18 del expediente con radicado 2012-00161. 20 Folios 217 a 227 vto. 21 Folios 31 a 39 del cuaderno de tutela. efectivamente, al efectuarse el nombramiento de una persona que no estaba autorizada para ejercer la profesión de odontólogo, tal como quedó develado se estaban transgrediendo preceptos legales, razón por la cual el proceder de la administración no tuvo otro fin más que el de conjurar dicha irregularidad, máxime si se considera que la autoridad administrativa que emitió los actos enjuiciados no corresponde a aquella que en su momento efectuó la designación anómala del señor HERNANDO PAYARES BARÓN en el cargo de Odontólogo N° 214 de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL SAN

PEDRO DE EL PIÑON (MAGDALENA).

Sumado a lo anterior, sea del caso indicar que si bien se acreditó al interior del plenario que el accionante cumplió con el servicio social obligatorio tendiente a obtener el título de odontólogo, en la E.S.E. HOSPITAL LOCAL SAN PEDRO DE EL PIÑON (MAGDALENA), dentro de la calenda comprendida entre el primero (1°) de septiembre del año dos mil (2000) y el

treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001), conforme consta en la certificación expedida por el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL SAN PEDRO DE EL PIÑON, adiada de nueve (09) de agosto de dos mil cinco (2005), obrante a folio 143 del expediente sub examine y también, en la certificación expedida por El Secretario de Salud del Municipio de El Piñon en calenda de veintiséis (26) de junio de dos mil dos (2002). De igual forma, se encuentra acreditado que el señor HERNANDO PAYARES BARÓN, culminó sus estudios de pregrado en la Universidad Metropolitana de Barranquilla, obteniendo el título de odontólogo el día veintiuno (21) de julio del año dos mil (2000), sin que por lo demás, se hubiere demostrado que con posterioridad a la obtención del título, hubiere obtenido la resolución habilitante para ejercer tal profesión, lo cual solo aconteció hasta la calenda del diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), conforme se expuso en los párrafos precedentes, es decir, con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia por parte del ente encausado. Ahora bien, en lo atinente al argumento por el A-quo y según el cual no puede considerarse como una causal de motivación suficiente, respecto del acto administrativo demandado, el hecho de que el actor no hubiere aportado autorización, arguyendo que el mismo al momento de tomar posesión del cargo para el cual fue designado, nunca hubiere sido requerido en tal sentido, debe acotar esta Colegiatura que tal afirmación no es de recibo, habida consideración que tal omisión no convalidaba el hecho de que el actor

estuviera ejerciendo un cargo público sin el lleno de los requisitos legales, conforme lo es, en efecto, obtener la autorización habilitante por parte de la Secretaría de Salud Departamental, para ejercer el cargo de odontólogo, de manera que tal argumentación se haya sin basamento legal alguno. […]» De la solución planteada al caso concreto. En virtud de lo anterior, antes de proferir una conclusión respecto a las inconformidades planteadas, resulta oportuno entrar a determinar la competencia del juez constitucional para declarar la ocurrencia de una vía de hecho en una providencia judicial dictada por el juez natural del asunto. El juez contencioso administrativo, cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las jurisdicciones reconocidas en la Constitución. De ello se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho está constituido por la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Ley entregan a cada funcionario, a la luz de los artículos 6º y 121 de la Carta. Por lo mismo, se reprueba que alguna autoridad judicial, so pretexto de ejercer la jurisdicción constitucional, pueda atraer y concentrar competencias ajenas, lo que supone no invadir los dominios funcionales del juez natural y por tanto el respeto a sus decisiones. Los principios de independencia y autonomía judicial, suponen que el juez natural no sea interferido en sus actuaciones, de modo que el juez constitucional, en línea

de principio, no puede irrumpir en la competencia reservada por la Constitución al juez natural que también ejerce una competencia de origen constitucional. Igualmente, la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos o una sola para otros, lo que significa que no puede el juez, ni siquiera el juez constitucional, crear una instancia adicional para resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, sobre aspectos de simple interpretación normativa o debates probatorios carentes de relevancia constitucional. Así las cosas, si bien la acción de tutela contra providencias judiciales subsiste como una creación de la jurisprudencia constitucional, debe mantenerse en un ámbito reducido y estrecho, para aquellos casos excepcionales en que han fracasado las instancias de corrección internas del proceso para preservar los derechos fundamentales, es decir, cuando la decisión del juez natural resulta radicalmente contraria a los valores y principios de la Carta, en especial cuando es burdamente trasgresora de los derechos fundamentales. El principio del debido proceso, el acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre las meras formalidades, habilitan a cualquier persona natural o jurídica para provocar la protección de sus derechos e impone como correlato necesario el deber del Estado, por medio de las autoridades judiciales, de ejercer el imperio y la autoridad para lograr la convivencia pacífica entre los asociados, como forma de realizar los fines esenciales del Estado Social de Derecho. No basta entonces con que el ciudadano pueda acudir a la jurisdicción de manera meramente formal, sino que es menester que el restablecimiento o protección de sus derechos frente a la violación o amenaza, tenga protección más allá de las

simples formas y reciba una decisión restitutoria de sus derechos. Una vez establecida la competencia del juez de tutela para analizar los pronunciamientos de la autoridad judicial competente en la jurisdicción contencioso-administrativa, resulta pertinente aclarar que en el escrito de tutela se argumentó la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que, a juicio de la parte actora, se interpretó de manera errada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de motivación del acto de retiro de los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, por cuanto concluyó que la presunción de legalidad del acto de retiro no fue desvirtuada al comprobarse que el demandante no acreditó los requisitos necesarios para ejercer el cargo al momento del nombramiento. Al respecto, cabe anotar que, aun cuando la parte tutelante arguyó que se configuró un defecto sustantivo, las hipótesis en las que lo sustenta no se adecúan al análisis que el juez constitucional debe efectuar en virtud de tal vía de hecho según lo establecido en la jurisprudencia constitucional al respecto, sin embargo, resulta viable llevar a cabo el estudio de las inconformidades que originan este reclamo constitucional en virtud de un desconocimiento del precedente, razón por la cual se procederá de tal forma, en tanto al análisis de la normatividad aplicable se subsume en tal contexto. Así mismo, de manera subsecuente se estudiará la indebida valoración probatoria alegada en el sub examine. Establecidos los cargos argumentados por la parte accionante, es necesario comenzar por establecer la posición asumida por la corporación, de un lado, frente

a la motivación de los actos de retiro de funcionarios en provisionalidad que ocupaban cargos de carrera; y, de otro, la existencia del nombramiento en provisionalidad hasta que se cumple la condición a la que están sujetos, pese a que la decisión acusada se enmarca dentro del ejercicio de la autonomía funcional del juez natural por lo que el constitucional no es competente para crear una instancia adicional para resolver reclamos sobre aspectos de interpretación normativa. De la posición jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el asunto en discusión: Así, debe precisarse que en consolidada jurisprudencia la sección segunda del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que, de cara al análisis normativo y jurisprudencial pertinente en el régimen general de carrera22, sólo hasta la expedición de la Ley 909 de 200423, reglamentada por el Decreto 1227 de 200524, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas25. Antes de dicho momento, esto es, de la Ley 443 de 199826, el retiro del empleado en provisionalidad se asimilaba al retiro del empleado vinculado bajo nombramiento ordinario y, en consecuencia, la motivación del acto no era un parámetro de conducta para los funcionarios que adoptaban este tipo de decisiones27. Por su parte, en lo relacionado a las clases de nombramientos la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, estableció: «[…] Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en per