CE-11001-03-15-000-2018-00263-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, igualdad y seguridad social / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura puesto que se hizo un estudio integral de las normas alusivas al tema / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura puesto que se trata de situaciones fácticas diferentes [P]ara esta Sala surge claramente que, contrario a lo que afirma el accionante, la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo un estudio integral de las normas relacionadas con el tema, en particular, ese análisis sistemático lo condujo a establecer, objetiva y razonablemente, que al [accionante] le aplicaba lo dispuesto en el artículo 144 de Decreto-Ley 121 de 1990, en virtud del régimen de transición del sub numeral 3.1 de la Ley 923 de

2004. No cabe duda que el retiro del actor fue absoluto y/o definitivo, sin posibilidad de regreso a la Institución, como consecuencia de haber sido condenado penalmente a pena privativa de la libertad. Al momento de ser separado de la Policía Nacional contaba con 16 años, 7 meses y 17 días de servicio, y conforme al artículo 144, requería de 20 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro. (…). Igualmente, para esta Sala no existe desconocimiento de las sentencias del 8 y 28 de septiembre de 2017 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, (…) toda vez que se trata de situaciones distintas y aplicación de normas diversas para el reconocimiento de asignación de retiro. Además, contrario a lo que afirmó el demandante, no se trata

de fallos de unificación. (…). La decisión del Tribunal no es arbitraria ni caprichosa, por el contrario, se enmarca en la norma vigente que resulta aplicable y las pruebas allegadas al proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 123 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 144 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 - ARTÍCULO 51 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 NUMERAL 3.1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 1858 DE 2012ARTÍCULO 1 / DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 163 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 144

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a un caso similar al estudiado en el proceso, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 1 de junio de

2017, exp. 11001-03-15-000-2017-00281-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00263-00(AC)

Actor: ALDEMAR MONTEALEGRE GUERRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y El JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Aldemar Montealegre Guerra, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 29 de enero de 20181, actuando en su propio nombre, el señor ALDEMAR MONTEALEGRE GUERRA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “E” y el JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “TUTELAR MIS DERECHOS FUNDAMENTALES, dejando sin efecto la sentencia proferida por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y la del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda-Subsección Edentro del proceso 11001-33-35-024-2013-00707-01, ordenándole a su vez, que en consecuencia dicte una nueva sentencia que en derecho corresponda, respetando mis derechos fundamentales y la Ley Marco 923 de 2004”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Afirma el actor que se incorporó a la Policía Nacional el 18 de noviembre

de 1993, en el escalafón de Suboficial, graduándose el 20 de febrero de 1995, pero inexplicablemente fue dado de alta como personal del nivel ejecutivo, pese a que su incorporación se adelantó para ser Suboficial. 1 Ver fl.1. 2.2. Mediante la Resolución No. 00644 del 8 de marzo de 2011, la Dirección General de la Policía lo retiró en forma definitiva de la institución, por haber sido responsabilizado de una conducta punible, contando para ese momento con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 17 días. 2.3. Informa que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho contra la Caja de Sueldos de la Policía Nacional (CASUR), para que se declarara la nulidad del Oficio 1269 GAG-SDP del 9 de marzo de 2012, mediante el cual esa Caja le negó el derecho a la asignación de retiro, indicándole que no cumplía con lo consagrado en el parágrafo 2º del artículo 25 en el Decreto 4433 de 2004. 2.4. En primera instancia conoció del proceso el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 4 de noviembre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la norma aplicable a su caso era el Decreto 1091 de 1995. 2.5. Señala que apeló esa decisión, y mediante sentencia del 9 de noviembre de 2017 la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó, pero por razones distintas a las del Juzgado, y que si bien tuvo en cuenta el Decreto 1212 de 1990, desconoció lo dispuesto en el

artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y múltiples sentencias del Consejo de Estado.

3. Fundamentos de la acción Sostiene el actor que el Tribunal incurre en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. 3.1. Frente al defecto sustantivo, se dijo que si bien el Tribunal optó por apoyarse en el Decreto 1212 de 1990, se aisló de aplicar –para dar una correcta solución a su caso–, lo consagrado en el artículo 3º, numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004, y por tanto, dejó de hacer una interpretación sistemática. Sumado a que interpretó el vocablo “separación” del artículo 114 del Decreto-Ley 1212 de 1990, como si fuera similar a la expresión “separación absoluta”.

Que de lo señalado en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 se obtiene que para tener derecho a asignación de retiro: “(i) el beneficiario debe ser miembro de la Fuerza Pública; (ii) el beneficiario debía estar en actividad cuando entró en vigencia la ley; (iii) el beneficiario al momento del retiro debe tener un tiempo no inferior a 15 años de servicio y,

(iv) LA CAUSA DE RETIRO DEL BENEFICIARIO PUEDE SER CUALQUIERA MENOS LA SOLICITUD PROPIA QUE ES LA ÚNICA QUE REQUIERE 20

AÑOS” (Mayúsculas del texto del accionante). 3.2. Y se incurrió en desconocimiento de precedentes, ya que conforme el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en casos con iguales supuestos

fácticos y jurídicos, las autoridades al aplicar disposiciones legales y reglamentarias, deben tener en cuenta “las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. Que en su caso, cuando la causal de retiro es separación absoluta y se tiene un tiempo no inferior a 15 años ni superior a 20, el Consejo de Estado ha ordenado reconocer asignación de retiro. Transcribió apartes de sentencias del 8 y 28 de septiembre de 20172 de la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 5 de febrero de 2018 la admitió y se ordenó vincular a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional – CASUR, como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.62). 4.2. La Caja de Sueldos de la Policía Nacional (fls.69-74) se pronunció por intermedio al Jefe de la Oficina Jurídica, solicitando que se niegue el amparo solicitado, porque la decisión del Tribunal accionado se encuentra ajustada a derecho, y no comprometió algún derecho fundamental del señor Montealegre.

Resaltó las normas relacionadas con la asignación de retiro, y explicó que, contra lo afirmado por el actor, conforme a su hoja de servicios3 ingresó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y fue retirado de manera definitiva cuando contaba con 16 años, 7 meses y 17 días, por tanto, con ese tiempo no tenía

derecho a la asignación que reclamó. 4.3. El Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá (fls.112-114), se pronunció a través de su titular. Solicitó declarar improcedente la tutela, o en su defecto negarla, ya que revisados los argumentos del actor resulta evidente que lo que pretende es revivir un estudio jurídico que ya fue desatado en sede jurisdiccional, sumado a que dentro del proceso ordinario ejerció todos y cada uno de los medios que tenía a su alcance. Que la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia. 2 Radicados internos 3473-2014 y 4302-2015, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Adjuntó formato de hoja de servicios. 4.4. La Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.116-119) rindió informe por intermedio de la Magistrada ponente del fallo cuestionado, quien solicitó negar el amparo. 4.4.1. En primer lugar, anotó que se descartó la aplicación del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, al igual que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el Consejo de Estado mediante sentencias del 14 de agosto de 20074 y del 12 de abril de 20115, respectivamente, declaró la nulidad del artículo 51 y del parágrafo segundo de esas normas. Todo lo cual se dejó expuesto en la providencia cuestionada. Que al ser descartada la aplicación de esas normas, y que el actor se hallaba

inmerso en la transición señalada en la Ley 923 de 2004, pues, a la fecha de entrada en vigencia de esa Ley –31 de diciembre de 2004– estaba en servicio activo, la Subsección acudió a la regla propuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 20176, consistente en no exigir un tiempo superior al previsto en disposiciones anteriores para el reconocimiento de la asignación de retiro, que para el caso era el señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 19907, “dado que había prestado sus servicios como personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el cual es equiparables a los Oficiales y Suboficiales de esa institución”. Y según ese artículo, el reconocimiento de asignación de retiro por separación absoluta debía acreditar 20 años de servicio, y no 15 años como lo pretende el actor. Por eso, indicó que esa Corporación hizo una interpretación sistemática de las normas, y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado arribó a la conclusión que no era posible acceder a las súplicas de la demanda. Por tanto, la decisión asumida no adolece de defecto sustantivo. 4.4.2. En segundo lugar, expuso que las sentencias del 8 y 28 de septiembre de 2017 del Consejo de Estado, no deben considerarse como precedentes para resolver el debate jurídico del que tuvo conocimiento el Tribunal, porque el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 –norma aplicable al caso–, a diferencia de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, prescribió un tiempo superior de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro por la causal de

separación absoluta. 4 Radicación 11001-03-25-000-2004-00109-01, CP. Alberto Arango mantilla. Se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. 5 Radicación 11001-03-25-000-2006-00016-00, CP. Alfonso Vargas Rincón. Se declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del decreto 4433 de 2004. 6 Radicación 18001-23-33-000-2014-00085-01, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”. Que en la sentencia del 8 de septiembre de 2017 se trató de un miembro del Ejército, y en la del 28 del mismo mes y año se trató de un Agente de Policía, ambos desvinculados por separación absoluta, que se hallaban en la transición de la Ley 923 de 2004, por tanto les aplicaba en su orden el artículo 163 del Decreto 1211 de 19908 y el artículo 104 del Decreto 1213 de 19909. Entre tanto al actor, en virtud de esa transición le aplicaba el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Por tanto, se trata de situaciones distintas. 4.4.3. Finalmente, indicó que en un caso igual, donde se cuestionó providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó asignación de retiro de un miembro del nivel ejecutivo, separado en forma absoluta del servicio y beneficiario de la transición de la Ley 923 de 2004, la Sección Quinta del Consejo

de Estado en fallo de tutela del 19 de julio de 201710, atendiendo lo previsto en el artículo 144 del decreto 1212 de 1990, indicó que en virtud de esa causal debían exigirse 20 años de servicios para tener derecho a asignación de retiro, como lo había hecho el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales11 y especiales12 que deben cumplirse de forma estricta. Si 8 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 9 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.

10 Radicación 11001-03-15-000-2017-00281-01, CP. Rocío Araújo Oñate.

11 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 12 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Debe la Sala determinar si procede dejar sin efectos la sentencia del 9 de noviembre de 201713, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-024-2013-0070701, por haberse incurrido supuestamente en un defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. 3.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo el asunto, para establecer si se incurrió en los defectos alegados por la parte actora. 3.3. Para esta Sala, una vez revisada la providencia objeto de censura, es claro que la Corporación judicial cuestionada no incurrió en ninguno de los defectos que le enrostra el actor.

Lo anterior, por lo siguiente: 3.3.1. En su decisión, el Tribunal dijo que el problema jurídico a resolver era: “determinar si el demandante, quien prestó sus servicios en la Policía Nacional como personal del Nivel Ejecutivo hasta el grado de Subintendente ® y que fue retirado del servicio por separación absoluta, le asiste derecho a que la entidad demandada reconozca y pague asignación de retiro conforme al tiempo de servicios requerido a los Oficiales y Suboficiales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004”. Como tesis, anotó que la disposición a tener en cuenta sería la anterior, “esto es, el Decreto 1212 de 1990, el cual dispone en su artículo 144 como requisito para el o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 13 Copia de este fallo se ve fls.40-58. reconocimiento de la asignación de retiro cuando sean separados del servicio de forma

absoluta, un tiempo de servicios de 20 años”. Pero que no había lugar a reconocer esa asignación del demandante, “habida cuenta que no cumplió con el tiempo mínimo de vinculación, dado que solamente acreditó 16 años, 7 meses y 17 días de servicios”. 3.3.2. El Tribunal, en el acápite “4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS”, transcribió los artículos 123 y 14414 del Decreto 1212 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”. Conforme el primero de esos artículos el Oficial o Suboficial será retirado en forma absoluta de la institución por haber sido condenado por la justicia penal ordinaria o la Justicia penal militar; y del segundo, se desprende que se tiene derecho a asignación de retiro con 15 años de servicio, solo cuando las causales de desvinculación obedezcan al llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía, sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada y por conducta deficiente. Pero, cuando el Oficial o Suboficial son retirados por causal diversa a las mencionadas, y de manera definitiva, únicamente tiene derecho a asignación de retiro con más de veinte (20) años de servicio. Igualmente, hizo mención a normas relacionadas con el nivel ejecutivo, como la Ley 180 de 1995 y su Decreto reglamentario 132 del mismo año; así como a la asignación de retiro que para ese nivel en su momento estableció el artículo 51

del Decreto 1091 de 199515. Transcribió el numeral 3.1., del artículo 3º de la Ley 923 del 30 de diciembre de 200416, en el que se contempló un régimen de transición para quienes a la 14 En lo pertinente dice este artículo: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”. 15 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel

Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. 16 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la entrada en videncia de esa ley estuvieren activos en la Fuerza Pública, indicando que tendrían derecho a asignación con un tiempo no mayor a las disposiciones vigentes a esa fecha. Así mismo, reprodujo el artículo 25 del Decreto 4433 de 200417, y los artículos 1º y 2º del Decreto 1858 de 201218. 3.3.3. En el acápite “5. PRUEBAS JURÍDIDAMENTE RELEVANTES”, señaló que conforme a la hoja de servicios No. 93392705 del 8 de junio de 201119, el actor fue incorporado directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desde el 14 de febrero de 1994 hasta el 15 de marzo de 2011, acreditando un tiempo de servicios de 16 años, 7 meses y 17 días. Que por Resolución No. 00644 del 8 de marzo de 2011 el Director General de la Policía retiró al accionante en forma absoluta y/o definitiva por condena penal privativa de la libertad impuesta por el Juzgado 28 Penal del Circuito. Que por Oficio N. 1269/GAG SDP de 9 de marzo de 2012 la Caja de Sueldos de la Policía Nacional negó al actor el reconocimiento de la asignación de retiro, con sustento en el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

3.3.4. En el punto “6. CASO CONCRETO”, inició señalando que al actor no le era aplicable lo dispuesto sobre asignación de retiro consagrado en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, ni lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que ese artículo y ese parágrafo fueron anulados mediante sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2007 y 12 de abril de 2012. Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Publicada en el Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004. Dice el sub numeral 3.1., que: “3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (…)” 17 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la

Fuerza Pública”. 18 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional” 19 A fl.79 del expediente de tutela se ve hoja de servicios. Y como el demandante al 31 de diciembre de 2004, que entró en vigencia la Ley 923 de 2004, estaba activo, se hallaba inmerso en la transición prescrita en el sub numeral 3.1., de esa Ley, por tanto le resultaba aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Reforzó esa conclusión, citando apartes de sentencia del 5 de octubre de 2017 de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado20. Textualmente dijo el Tribunal: “En esas condiciones, pese a que el Oficio N. 1269/GAG SDP de 9 de marzo de 2012, estaba fundamentado en la disposición que para la época de la petición estaba vigente, esto es, el parágrafo 2º. Del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, en virtud de la declaratoria de nulidad de esa previsión, fueron retrotraídos sus efectos, y en consecuencia el actor podía acudir a esta Jurisdicción para pretender el reconocimiento de la asignación del retiro, habida cuenta que no se trata de una situación consolidada, en la medida que precisamente en esta oportunidad se encuentra en discusión su derecho. Por tanto, en atención a que el actor ingresó a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1º de marzo de 1995, es decir, antes del 31 de diciembre de

2004, pero en vigencia del Decreto 132 de 13 de enero de 1995, la normativa a tener en cuenta para efectos de establecer las condiciones de reconocimiento de la asignación de retiro, sería la prevista en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995. Empero, también fue declarado nulo por el Consejo de Estado en pronunciamiento de 14 de agosto de 2007 -referido en el marco jurídicoy en tal sentido, tampoco podría aplicarse esa disposición al presente asunto. En ese orden de ideas, para la resolución del presente asunto, deben descartarse, los Decretos 4433 de 2004 (Par. 2º, art. 25) y el 1091 de 1995 (Art. 51).

Y prosiguió: “Luego entonces, en la medida que el actor se encuentra inmerso en la transición del artículo 3º, ordinal 3.1., inciso segundo de la Ley 923 del 2004, pues para fecha de su entrada en vigencia –31 de diciembre de 2004se encontraba en servicio activo, resulta aplicable la norma anterior, que no es otra, que el Decreto 1212 de 1990, el cual se entrará a estudiar.

Dicho lo anterior, tenemos que cuando el retiro tenga lugar por “separación” el interesado debe cumplir 20 años de servicios, pues así se lee del contenido del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en tal sentido al ser desvinculado el actor por “separación absoluta”, es claro que debió acreditar ese tiempo de vinculación, 20 Radicación 18001-23-33-000-2014-00085-01, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. máxime si se tiene en cuenta que no fue enlistada como aquellas que exigen un

periodo inferior -15 años21-. Por tanto, habida cuenta que el Subintendente ® acreditó 16 años, 7 meses y 17 días de servicios, pues así se lee de la hoja de servicios, no resulta procedente el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante, toda vez que para tener derecho a tal prestación debió acreditar 20 años de vinculación en la Policía Nacional. Corolario de lo anterior, señala la Sala que a pesar de que al actor le asistía razón que el reconocimiento de la asignación de retiro se analizara bajo lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, no tiene derecho al reconocimiento de la misma en atención a que no acreditó el tiempo mínimo de servicios para su adquisición, advirtiendo además el Decreto 1858 de 6 de septiembre de 201222, no resulta aplicable al asunto bajo estudio, como quiera que a la fecha de su desvinculación no se encontraba vigente tal previsión, ni la misma dispuso efectos retroactivos. Así las cosas, no le asiste razón al demandante en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia”. 3.4. De la revisión y de la reseña hecha en precedencia de la providencia objeto de censura, para esta Sala surge claramente que, contrario a lo que afirma el accionante, la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo un estudio integral de las normas relacionadas con el tema, en particular, ese análisis sistemático lo condujo a establecer, objetiva y

razonablemente, que al señor Montealegre le aplicaba lo dispuesto en el artículo 144 de Decreto-Ley 121 de 1990, en virtud del régimen de transición del sub numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004. No cabe duda que el retiro del actor fue absoluto y/o definitivo, sin posibilidad de regreso a la Institución, como consecuencia de haber sido condenado penalmente a pena privativa de la libertad. Al momento de ser separado de la Policía Nacional contaba con 16 años, 7 meses y 17 días de servicio, y conforme al artículo 144, requería de 20 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro. 21 Cita de cita: “i) Llamamiento a calificar servicios; ii) Mala conducta; iii) No asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada; iv) Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, v) Sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, vi) Disminución de la capacidad sicofísica, vii) Incapacidad profesional, viii) Por conducta deficiente”. 22 Cita de cita: “El artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Consejo de Estado en auto del 14 de julio de 2014, pero tal medida fue revocada al desatarse el recurso de súplica interpuesto por la entidad en el proceso No. 11001-03-25-000-2013-00850-00, en providencia del 18 de mayo de 2015, notificada el 2 de junio de 2015”. Es más, un caso de iguales contornos al presente lo decidió la Sección Cuarta en fallo de tutela del 1º de junio de 201723, confirmado por la Sección Quinta mediante

fallo del 19 de julio del mismo año. Se trató de un actor que, al igual que el señor Aldemar Montealegre Guerra, ingresó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y al tener derecho a la transición del artículo 3º, sub numeral 3.1., de la Ley 923 de 2004, le aplicaba el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, sin embargo, para cuando fue retirado en forma absoluta de la institución solo tenía un tiempo de servicios de 16 años, 11 meses y 23 días, y para tener derecho debió haber acreditado 20 años de servicio. Ra