CE-11001-03-15-000-2018-00263-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Niega la vulneración a los derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura porque los casos alegados como desconocidos, no pueden ser aplicados porque se basan en la aplicación de normas diferentes que regulan supuestos fácticos disímiles [D]ebe aclararse que no todas las providencias proferidas por las altas cortes que contengan una regla o subregla serán precedente, pues la fuerza vinculante u obligatoriedad de las decisiones de estas se determinará por el propósito que tienen de unificar el sistema jurídico. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Una vez revisadas las providencias alegadas como desconocidas se evidencia que las mismas sí tratan del régimen de transición aplicable después de la expedición de la Ley 923 de 2004 y son casos en donde los miembros de las fuerzas públicas demandantes fueron retirados del servicio por separación absoluta, pero los supuestos fácticos son disímiles, como se pasa a explicar. En la sentencia del 8 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado dirime la controversia planteada por un miembro del Ejército Nacional a quien, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004, se le aplicó lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un

tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación, siempre y cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. (…). Como ya se indicó, la norma que le es aplicable al [actor] exigía que cumpliera 20 años de servicio cuando la causa del cese del servicio fuera la voluntad propia o la separación, circunstancias que no estaban contempladas en el Decreto 1213 de

1990. Bajo el anterior análisis, para la Sala es claro que las consideraciones del Consejo de Estado, en los casos alegados como desconocidos, no pueden ser aplicadas al objeto de este debate porque se basan en la aplicación de normas diferentes que regulan supuestos fácticos disímiles. Esta conclusión se deriva, no como un desconocimiento del derecho a la igualdad, tal y como lo alega el demandante en su impugnación, sino porque cada rango o categoría dentro de las diferentes instituciones de la fuerza pública son regulados por una normatividad diferente y, en las cuales, se exigían requisitos diferentes a los que regulaban la situación fáctica del demandante, como ya se indicó. En consecuencia, esta Sección considera que en el presente asunto las autoridades judiciales no incurrieron en el desconocimiento del precedente alegado por el demandante. En virtud de todo lo expuesto, se confirmará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 1 de marzo de 2018 que decidió negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00263-01(AC)

Actor: ALDEMAR MONTEALEGRE GUERRA

Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 1º de marzo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió: “1. NEGAR el amparo solicitado por el señor ALDEMAR MONTEALEGRE GUERRA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Aldemar Montealegre Guerra, en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social presuntamente vulnerados con la expedición de las sentencias del 4 de noviembre de 2016 y 9 de noviembre de 2017, mediante las cuales se negaron las pretensiones presentadas por el demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso 11001333502420130070701.

En consecuencia, pretendió que se ordenara a la autoridad judicial demandada que profiriera una nueva sentencia, en la cual se respeten sus derechos

fundamentales y se aplicara la Ley 923 de 2004. La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que en el año 1993, la Policía Nacional realizó una invitación para la incorporación de personal en el escalafón de suboficiales, cargo que estaba regulado por el Decreto 1212 de 1990, en el cual se fijaba un mínimo de 15 años y un máximo de 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Precisó que solicitó el ingreso a la Policía Nacional el día 18 de noviembre de 1993 en el escalafón de suboficial. Realizó su incorporación e inició capacitación el 14 de febrero de 1994 y se graduó el 20 de febrero de 1995, pero la Policía Nacional le dio de alta como personal ejecutivo, pese a que la convocatoria y el proceso de incorporación eran para suboficial. Indicó que el nivel ejecutivo entró en vigencia el 27 de junio de 1995 con la expedición del Decreto 1091. Sostuvo que a través de la Resolución 00644 del 8 de marzo de 2011, el Director General de la Policía Nacional ordenó su retiro definitivo de la institución por la causal de separación absoluta, al haber sido responsabilizado de una conducta punible. Manifestó que la Caja de Retiro de la Policía Nacional, sin respetar el régimen consagrado en las Leyes 180 de 1995 y 923 de 2004, le negó el derecho a percibir la asignación de retiro, pues no cumplía con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Expuso que contra la decisión de la Caja de Retiro instauró una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, en conexidad con el Decreto 1212 de 1990. Señaló que el Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del circuito Judicial de Bogotá resolvió la controversia plantada en primera instancia. Precisó que la autoridad judicial mencionada, mediante providencia del 4 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el señor Montealegre Guerra estaba amparado por el régimen de transición dispuesto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y, en consecuencia, el estatuto aplicable eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que contemplaba que para acceder a la asignación de retiro debía acreditar mínimo 25 años de servicio. Sostuvo que, inconforme con la decisión del a quo, interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante la sentencia del 9 de noviembre de 2017, decisión en la cual se confirmó la providencia de primera instancia pero por otras razones. Adujo que, si bien el actor se encuentra inmerso en el régimen de transición del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, la norma vigente aplicable era el Decreto 1212 de 1990, norma en la cual se indicó que cuando el retiro tenga lugar por separación el interesado debe cumplir 20 años de servicio, pues así lo dispone el

artículo 144 de la norma en cita y, como el señor Montealegre Guerra fue desvinculado por separación absoluta debía acreditar dicho tiempo de servicio.

3. Fundamento de la petición Aseguró que las providencias atacadas incurrieron en el desconocimiento de la Ley 923 de 2004 y de las múltiples sentencias que el Consejo de Estado ha proferido en relación con este tema.

Precisó que las sentencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo porque, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, precisó que la norma aplicable al caso en estudio era el Decreto 1212 de 1990, desconoció la aplicación sistemática en relación con los artículos 144 y 175 de esta normatividad, pues equiparó las expresiones “separación” y “separación absoluta”, cuando estas son diferentes. Explicó que, además, se desconoció lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, norma en la que textualmente se consagra que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, a la fecha de entrada en vigencia de esa normatividad, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, siempre y cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se origine en cualquier otra causa. Señaló que, además, se desconocieron las providencias del Consejo de Estado que han indicado que, frente al tema del derecho a percibir la asignación de retiro

cuando la causal de retiro es separación absoluta, cuando se tiene un tiempo no inferior a 15 años de servicio, ni superior a 20 años. Citó apartes de las siguientes providencias:

1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 8 de septiembre de 2017, consejera ponente Dra. Sandra Lissette Ibarra Vélez, número interno 3474-2014.

2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 28 de septiembre de 2017, consejera ponente Dra. Sandra Lissette Ibarra Vélez, número interno 43022015.

Aclaró que en las providencias citadas se declaró la nulidad de los artículos 51 del Decreto 1091 de 1995 y 24, 25 y 30 del Decreto 4433 de 2004. Alegó que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, pues lleva varios años privados de la libertad y afirmó que la posibilidad de encontrar un empleo es casi nula, pues es una persona anciana y con antecedentes judiciales.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 5 de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 24 Administrativo de

Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá1. 1 Además, vinculó como tercero con interés en las resultas del proceso a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR - y a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado.

5. Argumentos de Defensa 5.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional La oficina jurídica de la Caja de Retiro de la Policía Nacional rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que la parte demandante pretende que se revise un proceso legalmente concluido, bajo la presunta ocurrencia de un defecto sustantivo.

Explicó que el juez natural es autónomo e independiente y sus decisiones deben estar basadas en las normas legales y vigentes para el caso en concreto e, igualmente, los parámetros jurisprudenciales aplicables. Solicitó que se denegara el amparo deprecado y que no se revoque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón a que fue proferido en estricto cumplimiento de la normatividad vigente. 5.2. Juzgado 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá La Juez 24 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Precisó que en la decisión atacada se estudiaron juiciosamente todos los documentos aportados al expediente y las normas aplicables, para concluir que las pretensiones de la demanda interpuestas debían negarse. Aclaró que no son ciertas las afirmaciones realizadas por la parte actora en el sentido de manifestar que se vulneraron sus derechos fundamentales, puesto que, por el contrario, en la sentencia enjuiciada se realizó una interpretación clara de las normas que regulan el caso y, de conformidad con lo probado en el

expediente, no era posible ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro solicitada. Mencionó que, una vez revisada la demanda interpuesta, se evidencia que lo pretendido por el señor Montealegre Guerra es revivir un estudio jurídico que ya se desató, por lo que solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente. 5.3. Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ? Folio 62 del expediente. La magistrada ponente de la decisión enjuiciada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que en el proceso de la referencia se realizó una interpretación sistemática de las normas, habida cuenta que luego de un análisis normativo, se concluyó que era procedente aplicar la transición contenida en la Ley 923 de 2004, que de acuerdo a la interpretación del Consejo de Estado, consiste en aplicar la norma anterior para quienes, al 31 de diciembre de 2004, se encontraba en servicio activo, la cual era el Decreto 1212 de 1990. Explicó que dicha norma dispuso que, para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo retirado por separación absoluta, debía acreditarse 20 años de vinculación y no 15, como lo pretende la parte demandante. Analizó las sentencias presuntamente desconocidas y advirtió que, si bien existe similitud en los casos, debía tenerse en cuenta que el señor Montealegre Guerra prestó sus servicios como miembro del nivel ejecutivo y que, en consecuencia, los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro no son los previstos en la Ley 923 de 2004, sino el Decreto 1212 de 1990.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 1º de marzo de 2018, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, bajo el siguiente análisis: Precisó que, una vez revisada la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, era claro que dicha autoridad hizo un estudio integral de las normas relacionadas con la controversia planteada, lo que llevó consigo que concluyera que al señor Montealegre se le debía aplicar lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Mencionó que, no cabe duda que el retiro del actor fue absoluto y/o definitivo, sin posibilidad de regreso a la institución, como consecuencia de haber sido condenado penalmente a pena privativa de la libertad. Al momento de ser separado del servicio en la Policía Nacional contaba con 16 años, 7 meses y 17 días de servicio y, conforme al artículo 144, requería de 20 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro. Explicó que tampoco existió el desconocimiento del precedente alegado puesto que las sentencias alegadas como desconocidas analizan situaciones disímiles a las expuestas en el caso en estudio. Aclaró que esto es así porque la decisión del 8 de septiembre de 2017 analizó la situación de un miembro de las fuerzas militares y, en la proferida el 28 de septiembre de 2017, la aplicación del Decreto 1213 de 1990, se hizo en aplicación de la transición que el Decreto 1212 de 1990 consagraba expresamente en el

artículo 144, circunstancias que no son las planteadas en el proceso del señor Aldemar Montealegre Guerra. Señaló, además, que el defecto alegado tampoco se presenta porque las providencias citadas no son sentencias de unificación. Aclaró que la decisión de la autoridad judicial demandada no es arbitraria ni caprichosa y se enmarca en la interpretación de la norma vigente y las pruebas allegadas al proceso. Concluyó que lo que se presenta en el caso en estudio es una divergencia de criterio respecto del análisis legal y la decisión asumida en la providencia cuestionada, lo que, en sí mismo, no implica que pueda ser reprochada y revocada a través de un medio residual y subsidiario como es la acción de tutela.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la impugnó bajo los siguientes argumentos2: Advirtió que en Colombia existe una sola fuerza pública y que si bien las diversas especialidades y grados están regulados por decretos diferentes, lo cierto es que todos tienen palabras, más o menos, similares para el reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, con 20 años de servicio y retiro por separación o por voluntad propio y con un mínimo de 15 años de servicio más una de varias causales.

Expuso que, entonces, todo miembro de la Fuerza Pública que fuera separado de manera absoluta con un tiempo de servicio inferior a 20 años, no tendría derecho, pues así lo consagran los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, sin importar si se trataba de miembros de la Policía Nacional o del Ejército Nacional.

Indicó que el análisis que realizó el juez de primera instancia es equivocado, pues pareciera sugerir que un suboficial de la Policía Nacional es una categoría inferior o distinta a la de un suboficial de las Fuerzas Militares o, peor aún, que un suboficial de la Policía Nacional es de una categoría inferior o distinta a la del agente de la misma institución. Aclaró que estas afirmaciones vulnera el derecho a la igualdad. Señaló que en el expediente está debidamente acreditado que ingresó a la Policía Nacional como suboficial en el año 1994 y fue dado de alta en el mismo año como miembros del nivel ejecutivo, cuando las normas que crearon dicha figura no se había publicado. 2 Impugnación presentada el 13 de marzo de 2018 y la notificación del fallo de primera instancia se realizó el día 8 del mismo mes y año. Explicó que, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideraron que está dentro del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 y, por ello debía aplicársele el Decreto 1212 de 1990. Sostuvo que al aplicar el Decreto 1212 de 1990 se desconoce que la Ley 923 de 2004 consagró que a todos los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido en las normas vigentes a la fecha de entrada de esa ley, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando este se produzca por cualquier otra

causal. Precisó que si esto es así, al interpretar sistemáticamente las normas, el derecho a la asignación de retiro debió haberse reconocido, pues el régimen de transición no indica que se debe aplicar de manera aislada los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, sino que por expresa disposición legal se derogaron las causales para que procediera el reconocimiento del derecho y solo existe la causal denominada por voluntad propia. Reiteró que estos son los argumentos que el Consejo de Estado consagró en las decisiones del 8 y del 28 de septiembre de 2017, las cuales fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada. Solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales y se decretara la ocurrencia de las vías de hecho alegadas y, en consecuencia, se dejara sin efecto las decisiones judiciales atacadas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado.

Para ello, la Sala deberá analizar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo en la interpretación de lo dispuesto en las normas

del Decreto 1212 de 1990 y de la Ley 983 de 2004, en relación con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y si, además, se desconocieron las sentencias del 8 y del 28 de septiembre de 2017, proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo el señor Aldemar Montealegre Guerra busca proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 24 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en desarrollo del proceso iniciado por este contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para obtener la nulidad de los actos mediante los cuales se le negó la asignación de retiro.

A juicio de la parte actora las providencias enjuiciadas incurrieron en un defecto sustantivo por la indebida aplicación de la norma, puesto que, a su juicio, no se hizo un estudio sistemático de lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990 y la Ley 923 de 2004. Manifestó que la aplicación armónica de las normas debía dar como resultado que, solo en los casos en que el retiro sea por voluntad propia, el tiempo de servicio debe ser de 20 años para acceder a la asignación de retiro y, en las demás causales, se exige que el tiempo de servicio no sea inferior a 15 años. Esta posición, según lo afirmó el señor Montealegre Guerra, es la acogida por la

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y citó las providencia del 8 y del 28 de septiembre de 2017, las cuales invocó como desconocidas. En la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado porque al revisar la providencia atacada se evidenció que el análisis realizado por la autoridad judicial demandada no fue arbitraria o caprichosa y con base en las normas vigentes y aplicables para el caso en concreto. Consideró que lo que ocurre en el presente asunto es una divergencia de criterios, lo cual no lleva consigo el defecto sustantivo propuesto. Indicó que las providencias alegadas como desconocidas conocieron de situaciones fácticas disímiles y no se tratan de sentencias de unificación, por lo que no pueden ser consideradas como precedente. La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia, escrito en el que reiteró los defectos invocados y en el que explicó que la diferencia de regulación por grados o categoría no lleva consigo que se pueda concluir que deban tener un trato diferencial. Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis, el cual está basado en la objeción presentada por la parte impugnante:

1. Defecto sustantivo Para determinar si las normas sustento de las decisiones enjuiciadas no fueron estudiadas sistemáticamente y aplicadas en debida forma al caso concreto del señor Aldemar Montealegre Guerra, es necesario revisar la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La sentencia del 9 de noviembre de 2017 textualmente consideró: “(…) La Sala considera que en un principio la norma aplicable para el actor era el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que su retiro se produjo el 15 de marzo de 2011, sin embargo, en virtud de la declaratoria de nulidad de tal previsión y que su situación no se encontraba consolidada, pues se trata de una prestación periódica demandable en cualquier tiempo - literal c), numeral 1º, artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 - la disposición a tener en cuenta sería la anterior, esto es, el Decreto 1212 de 1990, el cual dispone en su artículo 144 como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro cuando sean separados del servicio en forma absoluta, un tiempo de servicios de 20 años. Sin embargo, no habrá lugar a reconocer la asignación de retiro que pretende el demandante, habida cuenta que no cumplió con el tiempo mínimo de vinculación, dado que solamente acreditó 16 años, 7 meses y 17 días de servicios, y en tal sentido se confirmara la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones que se exponen a continuación: (…)” Las normas sustento de esta decisiones fueron los artículos 123 y 144 del Decreto 1212 de 1990, que disponían: “ARTÍCULO 123. Cuando el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos

culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional. También será separado en forma absoluta cuando así determine el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional. El Oficial o Suboficial que sea separado en forma absoluta no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional. (…) ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales

que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” (Negrillas fuera del texto original). De estas normas, la autoridad judicial demandada concluyó que los oficiales y suboficiales que acreditaran 15 años de servicios, tenían derecho al reconocimiento de la asignación de retiro cuando las causas de la desvinculación fueran el llamamiento a calificar servicios, la voluntad del Gobierno, sobrepasar la edad correspondiente al grado, la disminución de la capacidad psicofísica, la incapacidad laboral, la inasistencia al servicio por más de 5 días sin justa causa y por demostrar una conducta deficiente. Pero, cuando la separación fuera absoluta, era necesario acreditar 20 años de servicio. La sentencia atacada explicó que, posteriormente, se creó el nivel ejecutivo, el cual se reguló mediante la Ley 923 de 2004, mediante la cual se fijaron los objetivos y criterios para la regulación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y para el efecto estableció las condiciones para el reconocimiento de dicha prestación en los artículos 3.1 y 3.9,

los cuales textualmente disponen: “3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…) 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.” (Negrillas fuera del texto original).

De lo anterior, después de analizar la situación fáctica del demandante, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que el señor Aldemar Montealegre Guerra se encontraba inmerso en la transición del artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es, el 31 de enero de 2004, se encontraba en servicio activo y, en consecuencia, la norma aplicable para su caso era el Decreto 1212 de 1990. Al rev