CE-11001-03-15-000-2018-00281-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Oportunidad para alegar nulidad procesal dentro del proceso ordinario [E]stá demostrado que el expediente ordinario pasó al despacho para proferir sentencia de segunda instancia el 11 de agosto de 2017. Es decir, antes del cumplimiento del término de los cinco (5) días a los que se refiere el artículo 150 del CCA. Ahora, contabilizando ese término desde el 9 de agosto de 2017, que es la más cercana al memorial de intervención de la entidad actora en el proceso ordinario, la notificación se entiende surtida el día 16 del mismo mes y año. No obstante lo anterior, el memorial de intervención informó que la abogada defensora sólo tuvo conocimiento de la vinculación el 13 de septiembre de 2017, casi un mes después de surtida la notificación. Pese a lo anterior, no justificó de ninguna manera el retardo en conocer el auto de vinculación. Así las cosas, si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación puso de presente la posible vulneración de sus derechos fundamentales dentro del proceso ordinario, también lo es que lo hizo dentro de un plazo irrazonable. En realidad, debido a su retardo, en nada afectó que el expediente pasara al despacho antes de que se entendiera surtida la notificación puesto que la sentencia de segunda instancia fue proferida dos (2) semanas después de esa fecha (31 de agosto de 2017). Como

consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que la Fiscalía General de la Nación trata utilizar la tutela como un medio para corregir su error dentro del proceso ordinario, por lo que no cumple el requisito de la subsidiariedad, como fue expuesto anteriormente. Adicionalmente, la Sala evidencia que la entidad actora tenía a su disposición otro medio de defensa, consistente en ejercer el recurso extraordinario de revisión. (…) Respecto a los demás cargos propuestos en la demanda de tutela (desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución), no puede haber un pronunciamiento por parte del juez de tutela hasta que el asunto sea analizado de fondo por el juez ordinario. (…) En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión impugnada, en el entendido de que la acción debió declararse improcedente, y no rechazarse por improcedente como lo hizo el juez de tutela de primera instanciaFUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 250 / DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,

ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp: C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00281-01(AC)

Actor: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 19 de abril de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en la acción de la referencia, resolvió: “Se rechaza la acción de tutela interpuesta por la Nación, Fiscalía General de la Nación contra la providencia de 31 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, conforme a la parte considerativa que antecede”.

ANTECEDENTES El 31 de enero de 20181, la Fiscalía General de la Nación, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “8.1. Notificar al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al señor Fredy Alberto Sánchez Arango del presente trámite de tutela.

8.2. Tutelar los derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso, y el derecho de defensa y contradicción. 1 Folio 2 del expediente. 8.3. Dejar sin efectos la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se condenó a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar al señor Fredy Alberto Sánchez Arango. 8.4. Ordenar al Tribunal Administrativo de Norte de Santander vincular a la Fiscalía General de la Nación al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo demandante es el señor Fredy Alberto Sánchez Arango, para que ejerza el derecho a la defensa. 8.5. Analizar y vincular al proceso a las demás entidades que deben acudir al proceso”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Fredy Alberto Sánchez Arango fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) mediante Resolución 1106 de 28 de mayo de 1993, y fue ascendido al cargo de detective profesional 207-09 a partir de 10 de agosto de 2007. 2.2. El DAS, mediante Resolución 899 de 8 de agosto de 2007, declaró insubsistente el nombramiento. 2.3. El desvinculado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - DAS. Actualmente figura como parte demandada la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE) como sucesora procesal. 2.4. El asunto fue repartido al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión

de Cúcuta con el radicado 2007-00377. 2.5. El juzgado, mediante sentencia del 24 de marzo de 2015, concedió las pretensiones de la demanda y ordenó el reintegro del demandante. Para lo anterior, dispuso que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado reubicara o reincorporara al actor en un cargo de igual o similares características, o a otro de igual o superior categoría al que venía ejerciendo. 2 Folio 22 del expediente. 2.6. La ANDJE interpuso el recurso de apelación afirmando que le era imposible cumplirla. Esta afirmación la fundamentó en que dentro de sus funciones no está el desempeño de las funciones ejercidas por el demandante cuando estuvo vinculado al DAS, según lo previsto en el Decreto 4085 de 2011. 2.7. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, previo a resolver el recurso de apelación, vinculó a la Fiscalía General de la Nación mediante auto de 26 de julio de 2017. Para tal fin, dispuso su notificación personal por conducto del director seccional de Fiscalías de Norte de Santander. 2.8. El auto fue notificado el 8 o 9 de agosto de 20173 a la Fiscalía General de la Nación. 2.9. El expediente 2007-00377 pasó al despacho para proferir fallo de segunda instancia el 11 de agosto de 20174. 2.10. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 31 de agosto de 2017. En ella, modificó los numerales primero y segundo del fallo de primera instancia en el sentido de que la orden de reintegro deberá ser cumplida por la Fiscalía General de la Nación.

2.11. La Fiscalía General de la Nación presentó su memorial de intervención el 15 de septiembre de 2017. En dicho documento manifestó que la vinculación en esa instancia procesal violó sus derechos fundamentales porque su único propósito fue confirmar la sentencia de primera instancia sin otorgarle la oportunidad real para defenderse de las pretensiones del demandante, en especial si se tiene en cuenta que existen otras entidades a las que también le fueron asignadas funciones del DAS y que no fueron vinculadas al proceso. 3 El escrito de la demanda afirma que la notificación fue surtida el 9 de agosto de 2017 (fl. 6 expediente). Sin embargo, en el expediente consta que en el acta la información resulta contradictorio. El notificador dejó constancia de que la diligencia fue realizada el 8 de agosto de 2017 y que ese mismo día fue direccionado a la oficina jurídica de la entidad por el director seccional (fl. 78 anexo). No obstante lo anterior, la funcionaria que recibió el documento dejó constancia de que la notificación fue surtida el 9 de agosto de 2017 (fls. 41 expediente y 78 anexo). Debido a lo anterior, el valor probatorio de estos documentos deberá ser analizado en las consideraciones de esta providencia. 4 En los hechos de la demanda se afirma que el paso al despacho ocurrió el 14 de agosto de 2017. 2.12. La sentencia proferida por el tribunal en segunda instancia fue notificada mediante edicto fijado el 15 y desfijado el 17 de noviembre de 2017.

3. Fundamentos de la acción La Fiscalía General de la Nación asegura que el Tribunal Administrativo de Norte

de Santander incurrió en una “vía de hecho” por la configuración de los defectos denominados desconocimiento del precedente, material o sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia del 31 de agosto de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. El tribunal, al imponer una condena a la Fiscalía General de la Nación, desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado mediante el auto de unificación del 22 de octubre de 20155. En dicha providencia fue inaplicado el artículo 7 del Decreto 1303 de 2014 porque resulta contrario al derecho convencional, constitucional y legal que una autoridad de la Rama Judicial no puede ser sucesora procesal de una autoridad de la Rama Ejecutiva. 3.2. De otro lado, la sentencia del 31 de agosto de 2017 desconoció los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución porque no aplicó la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 7 del Decreto 1303 de 2014. 3.3. Así mismo, el tribunal incurrió en un defecto sustantivo porque vinculó a la Fiscalía General de la Nación al proceso 2007-00377 con base en el artículo 7 del Decreto 1303 de 2014, el cual fue suspendido por el Consejo de Estado, mediante providencia del 27 de enero de 20176. 3.4. El defecto procedimental deriva de la indebida notificación del auto proferido el 26 de julio de 2017 incurrió en un defecto procedimental por la indebida

notificación de la Fiscalía General de la Nación. 3.5. Lo anterior es así porque el artículo 150 del CCA, norma aplicable al proceso porque inició en su vigencia, establece que la notificación surtida fuera de la sede de la entidad se entenderá realizada cinco (5) días después. Así las cosas, comoquiera que la diligencia de notificación fue realizada el 9 de agosto de 20177, la notificación se entiende surtida sólo a partir del día 16 del mismo mes y año. No 5 Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicado: 54001-23-31-000-200201809-01 (42523). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 La fiscalía no identificó el proceso en que fue proferida la providencia. 7 Se reitera la aclaración del hecho 2.8. de esta providencia. obstante lo anterior, el expediente pasó al despacho antes de que finalizara este término y, por tanto, el de ejecutoria de la providencia. 3.6. De igual forma, fue incumplido el término previsto en el numeral 5 del artículo 207 del CCA porque no fue fijado el proceso en lista por diez (10) días. 3.7. Además, únicamente fue vinculada la Fiscalía General de la Nación a pesar de que existen otras entidades que asumieron competencias del DAS. Estas son la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia (en adelante Migración Colombia), la Unidad Nacional de Protección (en adelante UNP) y la Policía Nacional. Todas ellas también incorporaron en su planta de personal funcionarios del DAS por mandato legal.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. Por auto de 26 de febrero de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso la notificación a los sujetos procesales para que se pronunciaran sobre la acción constitucional8. 4.2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander informó que (fls. 138 a 140): 4.2.1. La Fiscalía General de la Nación fue debidamente vinculada mediante auto de 26 de julio de 2017 y notificada porque, aunque es cierto que esa entidad no fue demandada dentro del proceso 2007-00377, consta el acta de notificación personal a folio 78 del expediente ordinario. 4.2.2. No fue desconocido el precedente del Consejo de Estado. Por el contrario, la providencia acusada cumplió con la jurisprudencia según la cual es imposible imponer condenas económicas a una entidad perteneciente a la Rama Judicial por hechos producidos por otra rama del poder público, pues de lo contrario sería desconocido el principio de separación de poderes. 4.2.3. Precisamente por lo anterior fue que se estableció que la Fiscalía General de la Nación no era la responsable de las condenas económicas impuestas al DAS y, en aplicación del Decreto 108 del 2016, se resolvió que la 8 Folio 129 del cuaderno principal. llamada a cumplir era la Fiduprevisora SA, en calidad de administradora y vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduprevisora SA, defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio. 4.2.4. La sentencia acusada sólo ordenó a la Fiscalía General de la

Nación el cumplimiento de una obligación de hacer, la cual consiste en reintegrar a Sánchez Arango a su planta de personal, pues las condenas pecuniarias recayeron en cabeza de otra entidad, la cual se fundamenta en lo establecido en el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011. 4.2.5. Una cosa es la atención de procesos judiciales y otra la asunción de funciones que por ley le fueron asignadas a la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la supresión del DAS. En el presente caso, no se impartió la obligación a la entidad accionante de asumir y responder por el proceso judicial, simplemente se ordenó el cumplimiento del mandato legal según el cual debe incorporar en su planta de personal a aquellos funcionarios que fueron trasladados de la entidad suprimida conforme lo prevé el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto 4057 de 2011 y el artículo 1º del Decreto 4060 de 2011. 4.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta y el señor Fredy Alberto Sánchez Arango, pese a ser notificados no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

5. Providencia impugnada Mediante providencia de 19 de abril de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por la Fiscalía General de la Nación. Para sustentar su decisión consideró lo siguiente: 5.1. La solicitud de amparo de tutela no cumplió el requisito de la subsidiariedad porque la entidad actora no alegó la vulneración de sus derechos fundamentales

durante el proceso ordinario. 5.2. Esa Sala, en providencia del 28 de septiembre de 2017, resolvió un asunto idéntico, en el cual también rechazó la acción por improcedente. 5.3. En el expediente consta que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vinculó a la Fiscalía General de la Nación mediante auto del 26 de julio de 2017, y que la diligencia de notificación fue realizada el 9 de agosto del mismo año. 5.4. Debido a lo anterior, la entidad actora tuvo la posibilidad de intervenir en el proceso ordinario para hacer valer los cargos propuestos en la demanda de tutela.

6. Impugnación La Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior decisión señalando que: 6.1. El juez constitucional de primera instancia no analizó de fondo si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander cumplió a cabalidad con los términos establecidos en el artículo 150 del CCA. 6.2. De haberlo hecho, verificaría que el expediente pasó al despacho el 14 de agosto de 20179 para proferir sentencia, esto es sin que se entendiera plenamente surtida la notificación. 6.3. Adicionalmente, señaló que el auto de vinculación debe asimilarse al auto admisorio de la demanda, por lo que debe fijarse el proceso en lista por el término de diez (10) días, según lo dispone el artículo 207 del CCA. 6.4. La entidad no guardó silencio ante la vulneración de sus derechos fundamentales porque en el memorial de intervención del 15 de septiembre de 2017 indicó que la decisión fue proferida sin que se le permitiera ejercer una

defensa real dentro del proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales 9 Se reitera que en el expediente consta que el paso al despacho fue del 11 de agosto de 2017. Sin embargo, la entidad afirmó en su demanda y en su impugnación que fue el día 14 del mismo mes y año.

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales10 y especiales11 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. Corresponde a la Sala verificar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en particular, el de subsidiariedad.

De ser así, la Sala debe determinar si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en los defectos denominados desconocimiento del precedente, sustantivo o material, procedimental y violación directa de la Constitución al proferir la sentencia del 31 de agosto de 2017. 10 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 11 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Según lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, este requisito es incumplido, de forma general, siempre que se trate de utilizar la acción de tutela para (i) sustituir un mecanismo ordinario de defensa, (ii) contrarrestar la actuación de la contraparte del proceso ordinario, (iii) corregir el error cometido por el interesado, (iv) obtener un beneficio adicional al concedido por el juez de instancia, o (v) tratar de recuperar una oportunidad legal perdida por la omisión del interesado12. 3.3. Estudio y solución del caso concreto. 3.3.1. El artículo 150 del CCA, norma aplicable en el proceso de la referencia por iniciar en su vigencia, establece que la notificación surtida fuera de la sede de la entidad deberá hacerse ante el funcionario de mayor jerarquía de la entidad13.

12 Así lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia SU-622 de 2001: “Como lo ha señalado ésta Corporación, la acción de tutela no procede como mecanismo adicional, ni complementario, mucho menos sustitutivo de los mecanismos ordinarios e idóneos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos. Tampoco ha de utilizarse para contrarrestar, subsanar el propio error, obtener beneficios adicionales o tratar de recuperar la oportunidad legal perdida y generada por las omisiones de quien invoca la protección, máxime cuando la misma obedece a su propia incuria”. 13 ARTÍCULO 150. NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. (...) En los asuntos del orden nacional que se tramiten en Tribunal distinto al de Cundinamarca, la notificación a los representantes legales debe hacerse por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de la entidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional o, en su defecto, por medio del Gobernador, Intendente o Comisario, quien deberá, el día siguiente al de la notificación, comunicarla al representante de la entidad. El Adicionalmente, la norma indica que en estos eventos la notificación se entenderá surtida después de transcurridos cinco (5) días contabilizados desde la diligencia correspondiente. 3.3.2. Teniendo en cuenta lo anterior, y para verificar el cumplimiento de este requisito, la Sala pone de presente que en el expediente consta lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Norte de Santander ordenó la vinculación de la Fiscalía General de la Nación al proceso 2007-00377 mediante auto del 26 de julio de 2017 .

14 La notificación personal fue surtida ante la entidad. Según el notificador fue realizada el 8 de agosto de 2017, quien adicionalmente dejó la siguiente observación: “El señor Director Seccional personalmente me direccionó a la oficina jurídica de la fiscalía 08-08-17”. No obstante lo anterior, la abogada que recibió la notificación firmó con fecha del 9 de agosto de 2017 . 15 La Secretaría del tribunal pasó el expediente al despacho para fallo el 11 de agosto de 2017 . Es decir, menos de cinco (5) días siguientes, 16 contabilizados desde cualquier de las dos fechas que obran en el acta de notificación personal. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de segunda instancia el 31 de agosto de 2017. En ella ordenó a la Fiscalía General de la Nación reintegrar a Fredy Alberto Sánchez Arango a un cargo equivalente al ejercido en el DAS . 17 La Fiscalía General de la Nación presentó su memorial de intervención el 15 de septiembre de 2017. En él, la apoderada afirmó que presentó el escrito “en cumplimiento del auto de fecha 26 de julio de 2017, del cual tuve conocimiento el día 13 de septiembre pasado”18. En dicho documento también puso de presente que la vinculación vulneró los derechos fundamentales de la entidad porque pudo actuar en primera ni en segunda instancia . En todo caso, dicho 19 documento fue presentado antes de la notificación de la sentencia. incumplimiento de esta disposición constituye falta disciplinaria. Cuando la notificación se efectúe de conformidad a lo dispuesto en el inciso anterior, después de cinco (5) días de la fecha de la correspondiente diligencia,

se entenderá surtida para todos los efectos legales, la notificación”. 14 Folios 75 a 77 del anexo. 15 Folio 78 del anexo. 16 Folio 86 del anexo. 17 Folios 87 a 118 del anexo. 18 Folio 1/21 del anexo. El documento fue allegado en original el 4 de octubre de 2017 , 20 también antes de la notificación de la sentencia. La sentencia de segunda instancia fue notificada mediante edicto fijado el 15 y desfijado el 17 de noviembre de 2017. 3.3.3. Como fue expuesto, está demostrado que el expediente ordinario pasó al despacho para proferir sentencia de segunda instancia el 11 de agosto de

2017. Es decir, antes del cumplimiento del término de los cinco (5) días a los que se refiere el artículo 150 del CCA.

Ahora, contabilizando ese término desde el 9 de agosto de 2017, que es la más cercana al memorial de intervención de la entidad actora en el proceso ordinario, la notificación se entiende surtida el día 16 del mismo mes y año. No obstante lo anterior, el memorial de intervención informó que la abogada defensora sólo tuvo conocimiento de la vinculación el 13 de septiembre de 2017, casi un mes después de surtida la notificación. Pese a lo anterior, no justificó de ninguna manera el retardo en conocer el auto de vinculación. Así las cosas, si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación puso de presente la posible vulneración de sus derechos fundamentales dentro del proceso ordinario, también lo es que lo hizo dentro de un plazo irrazonable.

En realidad, debido a su retardo, en nada afectó que el expediente pasara al despacho antes de que se entendiera surtida la notificación puesto que la sentencia de segunda instancia fue proferida dos (2) semanas después de esa fecha (31 de agosto de 2017). Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que la Fiscalía General de la Nación trata utilizar la tutela como un medio para corregir su error dentro del proceso ordinario, por lo que no cumple el requisito de la subsidiariedad, como fue expuesto anteriormente. 3.3.4. Adicionalmente, la Sala evidencia que la entidad actora tenía a su disposición otro medio de defensa, consistente en ejercer el recurso extraordinario de revisión. 19 El documento no se encuentra debidamente foliado. Sin embargo, estas afirmaciones pueden corroborarse en la página 2 de 6 del mismo documento con el folio 1/21 del anexo. 20 Folios 119 a 124 del anexo. En efecto, la solicitud de amparo presentada por la Fiscalía General de la Nación afirmó que el auto de vinculación debe asemejarse al auto admisorio de la demanda, motivo por el que el proceso debió fijarse en lista para que pudiera ejercer su derecho de defensa. El numeral quinto del artículo 250 del CPACA, norma aplicable porque la sentencia que sería objeto del recurso fue proferida después del inicio de su vigencia21, prevé como causal que exista nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que contra ella no proceda la apelación22. En concordancia con lo anterior, el numeral segundo del artículo 133 del CGP establece como causal de nulidad procesal pretermitir de forma integral la respectiva instancia23.

Así las cosas, la entidad actora puede ejercer el recurso extraordinario de revisión para obtener la nulidad de la sentencia del 31 de agosto de 2017 y, de esta forma, obtener el restablecimiento del término para ejercer su derecho de defensa dentro del proceso ordinario24. 21 En este sentido ver la sentencia del 3 de febrero de 2015 proferida por la Sala Veintisiete Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-199900186-01 (REV). Actor: Marco Aurelio Guerrero Guerrero. Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz (E). 22 “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (...)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 23 “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...)

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”. 24 Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia, véase la sentencia del 16 de enero de 2017, proferida por la sección Quinta del Consejo de Estado, Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00070-00. Actor: Shirley Pimienta Martínez, en la que se

sostuvo: “…se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las 3.3.5. Respecto a los dem