CE-11001-03-15-000-2018-00282-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia / DEFECTO FÁCTICO - Se configura en la medida que no se tuvo en cuenta una prueba relativa al tiempo laborado por la causante en establecimiento educativo oficial / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por una indebida interpretación de la norma y exigir un requisito no contemplado para el reconocimiento de la pensión ordinaria post mortem reclamada [E]l Tribunal Administrativo del Tolima consideró que el Decreto 224 de 1972 se debía examinar a la luz de la normativa referente a la pensión gracia y que, por lo tanto, los 18 años de labor docente que debía acreditar la causante debían ser tiempos de servicios de carácter nacionalizado, distrital, municipal o departamental, situación que de ninguna manera contempla el decreto. De manera que no le asistió razón al Tribunal al exigir un requisito que no contempla la norma para acceder al reconocimiento de la pensión ordinaria post-mortem solicitado por el señor [J.V.], pues la normativa mencionada únicamente señala que el causante debe haber laborado como docente en planteles oficiales por un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, sin consideración a si son tiempos de carácter territorial o nacional. En razón a lo anterior, advierte la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo del Tolima en la providencia acusada confundió dos prestaciones distintas, esto es, de un lado, la pensión gracia postmortem y de otro, la pensión ordinaria post-mortem consagrada en el Decreto 224

de 1972, la cual se contempló sin exigir que los tiempos laborados fueran de carácter territorial como lo consideró el accionado. (…). En ese orden de ideas, le corresponde a esta Sala de Subsección amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante, por cuanto la sentencia acusada incurrió en defecto sustantivo y fáctico al interpretar que la norma exigía que los 18 años de servicio docente en establecimientos educativos de carácter público fueran del orden territorial, requisito que la norma expresamente no señaló y que por ende no le correspondía exigir al Tribunal. Sumado a que no tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional deprecado, el certificado referido anteriormente que daba cuenta que la causante había laborado como docente 6 años en un establecimiento educativo oficial denominado Colegio Normal María Inmaculada de Ibagué.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1983 DE 2017 / DECRETO 224 DE 1972ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con el defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de febrero de 2002, exp. SU-132, M.P. Álvaro Tafur Galvis y sentencia de 19 de octubre de 1999, exp. T-814, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En cuanto al defecto sustantivo, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de noviembre de 1997, exp. T-573, M.P. Jorge Arango Mejía y sentencia de 12 de diciembre de 2000, exp. SU-1722, M.P. Jairo

Charry Rivas (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00282-00(AC)

Actor: JAIRO VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala de Subsección, la acción de tutela instaurada por el señor JAIRO VARGAS contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, con ocasión de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017.

I. LA ACCIÓN La solicitud de protección del derecho fundamental señalado se fundamenta, en

síntesis, en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El 10 de noviembre de 2014, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, tendente a obtener, en su calidad de cónyuge supérstite, el reconocimiento de la pensión post-mortem de su esposa CLARA GUERRERO DE VARGAS, quien falleció el 20 de marzo de 1987. 1.2. La demanda en primera instancia le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Ibagué, el cual, en virtud del Acuerdo No. PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015,

pasó a ser el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que profirió sentencia el 2 de mayo de 2016 en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y condenarlo en costas. Lo anterior, en consideración a que de un lado, la causante no alcanzó el lleno de los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913 para el reconocimiento de la pensión gracia, pues al momento de su fallecimiento no contaba con 20 años de servicio docente de orden territorial; y de otro, porque señaló que no resultaba viable dar aplicación a la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva para reconocerle una pensión de sobrevivientes. 1.3. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 23 de noviembre de 2017, en la que confirmó en su integridad la providencia recurrida, por considerar, de conformidad con la jurisprudencia vigente, que no se cumplieron con los presupuestos exigidos para que el señor JAIRO VARGAS se hiciera acreedor al reconocimiento y pago de la pensión gracia post-mortem, así como tampoco encontró que le asistiera el derecho a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a fin de reconocerle la pensión de sobrevivientes, por haberse expedido con posterioridad al fallecimiento de la causante.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante manifestó que las decisiones judiciales acusadas vulneraron su derecho a la igualdad al desconocer el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 22 de agosto de 20131, y la sostenida por la

Corte Constitucional en las sentencias T-110 de 2011 y T-525 de 2017, en las que ha considerado que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

3. PRETENSIONES Solicitó el accionante: «PRIMERA: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL TOLIMA, sala de decisión compuesta por los Señores Magistrados Doctores

BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS (MAGISTRADO PONENTE), CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Y CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ, dar aplicación a lo dispuesto en sentencia de LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIAS T-525/17. Referencia: Expediente 6.096.221. Demandante: María Inés Bermeo, Demandados: Tribunal

Administrativo del Meta: Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ

LIZARAZO OCAMPO; SENTENCIA T-110/11 SENTENCIAS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL – Carácter vinculante/OBLIGATORIEDAD DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES PARA LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS – Reiteración de jurisprudencia.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad accionada dar aplicación a lo establecido en la ley 1437 de 2011. [«]Artículo

10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las

disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Radicación: 8800123 31 000 2012 00002 01 (1756-2012). Actor: Luz Marina Howard Salguedo. situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.[»]» (Resalta la Sala). (Folios 1 y 2).

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 6 de febrero de 2018, se admitió la acción de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima como accionado y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, como tercera interesada en las resultas del proceso, para que, en el término de tres (3) días a partir de la notificación de la providencia, se pronunciaran sobre los hechos que versa esta acción de tutela (fol. 24).

5. INFORMES 5.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, (folio 31) solicitó se rechace por improcedente la presente acción de tutela, comoquiera que de la lectura del escrito tutelar se advierte claramente que lo que pretende el accionante es que se profiera un nuevo pronunciamiento judicial frente a su caso, el cual ya fue

ampliamente debatido en la instancia judicial ordinaria competente para dirimir su conflicto. En ese sentido señaló que no es cierto que con la expedición de la sentencia de 23 de noviembre de 2017 se hayan vulnerado garantías constitucionales, habida cuenta que el juez colegiado analizó todos los argumentos expuestos por el accionante en relación con el reconocimiento pensional solicitado en el proceso ordinario. Por lo que, una vez analizada la normativa aplicable al caso y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se advirtió que no resultaba aplicable la figura de la retrospectividad de la ley en materia de sustitución pensional, en razón a que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión gracia post-mortem, es la vigente para el momento del fallecimiento de la causante y no la contenida en la Ley 100 de 1993, por ser posterior. 5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (folios 60 y s.s.) solicitó rechazar por improcedente la acción constitucional de la referencia, toda vez que no se presenta ninguno de los requisitos generales ni específicos establecidos jurisprudencialmente para que se adelante un estudio de fondo respecto del presente asunto. Lo anterior, en razón a que las decisiones judiciales adoptadas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción contencioso administrativa se ciñó tanto a las normas establecidas como a las pruebas que reposan en el expediente. En ese sentido, manifestó que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada y que no se advierte vulneración de derechos

fundamentales con ocasión de la expedición de las sentencias acusadas, de manera que no puede el accionante pretender que a través de la acción de tutela se revisen las decisiones adoptadas por el juez natural de la causa.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 20172, en cuanto estipula que: «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, esta Sala de Subsección debe determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la sentencia de 23 de noviembre de 2017, mediante la cual confirmó la providencia de 2 de mayo de 2016, expedida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda, incurrió en una vía de hecho en detrimento de los derechos fundamentales del accionante.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 2 «Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela».

En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación, es posible

acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Esto es así en razón a que el ejercicio de la judicatura, como el ejercicio de funciones de cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Vistos los requisitos que anteceden, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales trazados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. En efecto, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. De igual forma, se encuentra que fue agotado el recurso de apelación en el proceso ordinario. Respecto al requisito de inmediatez, la sentencia data del 23 de noviembre de 2017, y la acción de tutela fue interpuesta el 31 de enero de 2018. En ese escenario adquiere un papel preponderante el principio de la inmediatez, que más que un tiempo razonable para incoar la acción, debe interpretarse en el

sentido de que la intervención del juez constitucional sea actual y oportuna para conjurar la transgresión que sufre el peticionario3. No se trata de una irregularidad procesal, ni de tutela contra tutela y se encuentran identificados de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como el derecho vulnerado. Ahora bien, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción de tutela resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes casos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto 3 Sentencia T-037/13, Corte Constitucional MP Jorge Iván Palacio Palacio fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. Como se aprecia en la parte histórica de esta providencia, los fundamentos de la acción interpuesta consisten en que la sentencia 23 de noviembre de 2017 incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, proferido por el Consejo de Estado, y la Corte Constitucional, por cuanto en situaciones fácticas similares, se ha decidido positivamente las pretensiones de la acción. No obstante, advierte la Sala la posible configuración de los defectos fáctico y sustantivo, sobre los cuales pasará a referirse a continuación. 3.1. Defecto fáctico En lo que tiene que ver con el defecto fáctico, ha dicho la Corte Constitucional que

se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas. Se han identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: (i) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. (ii) Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. De igual forma, ha resaltado la Corte Constitucional que el error fáctico en su dimensión negativa emerge por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas, lo que trae como consecuencia «impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido»4; por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque «no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido 4 Sentencia SU – 132 de 2002.

variaría sustancialmente5»; y por valoración defectuosa del material probatorio cuando o bien «el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva6» dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera ilícita. En todos los eventos mencionados sobreviene una falta de congruencia entre lo probado y lo resuelto; pues o bien se abstiene el juzgador de confirmar la existencia de un hecho que está probado o da por probado un hecho sin estarlo o valora una prueba obtenida de manera ilícita y con fundamento en lo anterior adopta su decisión. 3.2. Defecto sustantivo En relación con este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial7, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto8, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional9, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional10 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia

fáctica a la cual se aplicó11; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 5 Sentencia T-814 de 1999. 6 Ibídem. 7 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). 8 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 9 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 10 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 11 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).

4. Análisis de la Sala y caso concreto En el presente asunto, el señor JAIRO VARGAS censura la sentencia de 23 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de 2 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada a fin de que se le reconociera y

pagara la pensión post-mortem o en su defecto la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad. En consecuencia, analizará si el Tribunal, al señalar que el señor JAIRO VARGAS, no le asistía derecho al reconocimiento de la pensión post-mortem, incurrió en un defecto sustantivo. De las piezas procesales obrantes en el expediente, se tiene lo siguiente: El 21 de marzo de 2014 el accionante, a través de apoderado, formuló petición ante la UGPP en la que solicitó lo siguiente: «PETICIONES PRIMERO. Se tramite, la Pensión Post-Mortem de la (sic) CLARA GUERRERO DE VARGAS (Q.E.P.D.), se liquide y sustituya, pague al señor JAIRO VARGAS, con cédula de ciudadanía número 14.209.794, en su condición de esposo legítimo de la causante. SEGUNDO. Se le reconozca a mi poderdante dicha prestación con retroactividad al día, mes y año en que falleció su señora esposa CLARA GUERRERO DE VARGAS (Q.E.P.D.), esto es el día 21 de mayo de 1.987. (…)» (fol. 2 expediente en préstamo). (Resalta la Sala) Una vez agotado el procedimiento administrativo, el señor JAIRO VARGAS le concedió poder a su abogado para que presentara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que le negaron su petición y que se condenara a la UGPP al reconocimiento y pago de la pensión post-mortem. (fol. 1 expediente en

préstamo). En ese sentido, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada ante los juzgados administrativos se plantearon como pretensiones la declaratoria de nulidad de las Resoluciones RDP 014503 de 9 de mayo de 2014 y RDP 023795 de 30 de julio de 2014, que negaron la petición formulada el 21 de marzo de 201412; y como condenas solicitó: «PRIMERA: Se condene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL (SIC) UGPP a que se reconozca, liquide y pague la pensión SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN POST-MORTEM RECONOCIDA a la señora CLARA GUERRERO DE VARGAS (Q.E.P.D.) A mi poderdante el señor JAIRO

VARGAS.

SEGUNDO: Se ordene que dicha pensión sea cancelada con efecto retroactivo a partir del momento en que se adquirió el derecho a la pensión de sustitución esto es a la muerte de la señora CLARA GUERRERO DE VARGAS (Q.E.P.D.), es decir el día fallece (sic) el 20 de marzo de 1987, día en que fallece la causante y la inclusión en nómina hacia futuro. (…)» (Fol. 49 expediente en préstamo). (Resalta la Sala) El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia de 2 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: «En orden a las consideraciones expuestas, no encuentra el despacho motivo alguno para acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que en efecto la

causante Clara Guerrero de Vargas no alcanzó el lleno de los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913 para el reconocimiento de la pensión gracia, pues al momento de su muerte no contaba con veinte (20) años de servicios, y de otro lado no es viable dar aplicación a la ley 100 de 1993 de manera retrospectiva tal y como lo señaló la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados ha quedado incólume.» (Fol. 13 vto. expediente en préstamo). El Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia proferida el 23 de noviembre de 2017, la cual es objeto de reproche, confirmó el fallo de primera instancia, para lo que tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: «En el caso sub-examine, encontramos que el señor JAIRO VARAS era el cónyuge de la señora Clara Guerrero de Vargas (q.e.p.d.), motivo por el cual instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se le reconozca y pague la pensión gracia post-mortem, aludiendo que su cónyuge en vida, se desempeñó como docente durante más de 18 años; sin embargo, arguye, que dado el caso que no se configuren los requisitos, solicita que se aplique el principio de favorabilidad y se acceda al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que establece la Ley 100 de 1993, (fls. 48-65). (…) En virtud de lo anterior, mediante sentencia del 02 de mayo del 2016 el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito, resolvió negar las pretensiones de la demanda,

12 Fol. 48 expediente en préstamo. sustentando que la causante al momento de su fallecimiento no cumplía con los 20 años de servicios como docente nacionalizada para acceder a la pensión gracia, así como tampoco habría lugar aplicar por principio de favorabilidad la Ley 100 de 1993, puesto que al momento de su deceso aún no había empezado a regir dicha norma, (fls. 135-139). Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación manifestando, que la causante contaba con un tiempo de servicios de 16 años como docente nacionalizada, por lo que afirma que no sería justo que la Ley 100 de 1993, exija solamente 50 semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes, que la cónyuge de su mandante hubiese superado ese término, y no se aplique el principio de favorabilidad, motivos por los que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado referentes al principio de favorabilidad, (fls. 144-146). Ahora bien, una vez realizado el anterior recuento, encuentra la Sala que se deben precisar varios aspectos, i) del reconocimiento y pago de la pensión gracia, ii) del reconocimiento de la pensión gracia post-mortem, y finalmente iii) del reconocimiento y pago dela pensión de sobrevivientes, por aplicación del principio de favorabilidad, así las cosas se procede a realizar el correspondiente estudio del

sub examine:

1. DEL RECONOCIMIENTO Y SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA (…) En el caso bajo estudio encontramos, que la señora Clara Guerrero De Vargas

(q.e.p.d.), nació el 17 de diciembre de 1933 y falleció el 20 de marzo de 1987, es decir, que al momento de su deceso tenía 53 años de edad, cumpliendo para ese momento con el requisito de edad, para el reconocimiento de la pensión gracia. Ahora bien, al revisar el tiempo de servicios de la causante, se evidencia que prestó sus servicios al Departamento del Tolima, a partir del 19 de febrero de 1971 hasta el 20 de marzo de 1987, es decir que al momento de su fallecimiento, ostentaba un tiempo de servicios como docente nacionalizada de dieciséis (16) años y un (01) día, lo que permite dilucidar que no acreditaba los 20 años de servicio exigidos por la Ley, puesto que el tiempo que laboró en el Colegio Normal Inmaculada no puede computarse, al haberlo laborado como docente de carácter nacional. En este orden de ideas, se vislumbra que la señora Clara Guerrero De Vargas (q.e.p.d.), al momento de su fallecimiento no cumplía con el requisito de tiempo de servicios, para el reconocimiento de la pensión gracia, por lo que ante dichas circunstancias el demandante, no tiene derecho alguno a dicha sustitución pensional. (II) DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA POST-MORTEM (…) Es decir, que al momento del fallecimiento del docente, que no cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, pero hubiere laborado

por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, hace acreedor a sus causahabientes, al reconocimiento y pago de la pensión post-mortem. (…) En consecuencia, avizora la Sala tal y como se dijo en apartes anteriores, que la señora Clara Guerrero de Vargas (q.e.p.d.) laboró como docente nacionalizada durante dieciséis (16) años y un (01) día, situación que permite avizorar que al momento de su deceso no cumplía con los 18 años de servicios exigidos por el Decreto 224 de 1972, para que el cónyuge supérstite pudiera hacerse acreedor al reconocimiento y pago de la pensión gracia post-mortem, puesto que la pensión gracia al ser un derecho de carácter especial que tiene una regulación diferente al régimen pensional ordinario, por su condición de derecho adquirido concedido por el legislador, no habría lugar a computar los tiempos laborados por la causante como docente nacional.

(III) DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES, POR APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. (…) Ante lo expuesto por el demandante, encontramos que la señora Clara Guerrero de Vargas falleció el 20 de marzo