CE-11001-03-15-000-2018-00284-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA

[L]a Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente el mecanismo de la tutela para cuestionar las decisiones proferidas dentro de una acción de tutela? (…) En el caso concreto, de un lado, el actor incumplió la carga argumentativa mínima de señalar las razones por las que impugnaba la decisión de primera instancia, puesto que se limitó a mencionar los mismos fundamentos que dieron lugar a la tutela instaurada y por el otro, la Sala estima que le asiste razón a la Sección Quinta de esta Corporación para declarar improcedente el amparo, dado que analizados los requisitos generales de procedencia, se observa que se cuestiona una sentencia de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00284-01(AC)

Actor: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de tutela del 15 de marzo de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que declaró improcedente el amparo solicitado.

1.- SÍNTESIS DEL CASO

El señor Marco Antonio Cañón Velásquez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales “a la vida, a la integridad personal en condiciones dignas, (…) el debido proceso y salud,” los cuales consideró vulnerados a raíz de las decisiones judiciales proferidas el 25 de octubre de 2017 y 6 de diciembre de 2017 respectivamente, por las autoridades judiciales citadas. 2.- SITUACIÓN FÁCTICA El actor manifestó ser sujeto de especial protección, toda vez que padece de cáncer atribuido como enfermedad profesional luego de haber laborado 21 años con la fibra asbesto en la Empresa Peldar S.A. Agregó que tiene 54 años de edad, sus quebrantos de salud cada día son mayores y no cuenta con servicios de salud por parte del Estado ni de ninguna EPS. Afirmó que se le vulneró el derecho al debido proceso pues los “jueces de primera y segunda instancia no dan cumplimiento a lo establecido por la Ley 1437 de 2011, en el sentido que en términos constitucionales y por principio de favorabilidad al ser la parte débil de quebrantos de salud, al pertenecer al régimen de prima media de ISS, entidad del Estado por tanto debe doble connotación para la salud como derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público, y por ser enfermedades que científicamente está comprobado que permanecen por décadas en la anatomía humana, y que fueran acogidas en el Decreto 4477/2014 como directas lo que significa una pérdida de capacidad laboral superior al 50%,

por lo anterior y como coherencia a la aplicación del derecho, los jueces están orientados a reducir la conflictividad con soluciones justas y oportunas, por principios constitucionales y de esta manera evitar iniciar un proceso judicial costoso.” Sostuvo que los funcionarios judiciales debieron tener en cuenta los padecimientos en su salud y que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en consecuencia les correspondía acoger el precedente del Consejo de Estado fijado en el proceso nro.08001233300020120008201 del 29 de junio de 2017 y aplicar transitoriamente el Decreto 1281 de 1991, pues tiene 1.100 semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 1º de febrero de 2018 y correspondió en reparto a la Sección Quinta de esta Corporación, que por auto del 9 adiado la admitió y ordenó notificar al Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca; asimismo dio traslado a Colpensiones por tener interés en las resultas del proceso1.Tal orden se cumplió el 26 de febrero de 2018.2 3.2. Colpensiones presentó informe en el que pidió se declare improcedente la acción de tutela. Informó que a través de la Resolución nro. GNR 309407 de 4 de septiembre de 2014 le negó al accionante el reconocimiento de la pensión de invalidez y éste no

ha presentado nueva reclamación para la valoración de su calificación de pérdida de capacidad laboral. Explicó que para cuestionar la legalidad de dicho acto administrativo aquel puede acudir al juez ordinario o adelantar el trámite correspondiente ante la misma entidad.3 3.3. El Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, rindió informe oportunamente y señaló que la presente acción no cumple con los requisitos de procedencia, toda vez que se interpone contra una sentencia de tutela y no transgrede los derechos fundamentales invocados. Anotó que la providencia cuestionada analizó cada una de las condiciones exigidas para la procedencia de la tutela y por existir otros mecanismos de defensa para atacar la decisión que negó la pensión de invalidez y no estar demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, se declaró improcedente el amparo. Concluyó que en el asunto tampoco se demostró la vulneración al debido proceso, ya que el trámite de la tutela se adelantó según lo establecido en la ley y no se acreditó una vía de hecho en la decisión adoptada.4 1 Folios 5 a 7 de la acción de tutela. 2 Folios 8 a 11 cuaderno de la acción de tutela. 3 Folios 13 y 14 del cuaderno único de la acción de tutela. 4 Folios 21 y 22 del Cuaderno único de la acción de tutela. 3.4. A su vez, el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección F, rindió informe de manera oportuna y solicitó declarar improcedente la tutela por cuestionar una sentencia de tutela.

Manifestó que el actor ha hecho uso indiscriminado de este mecanismo con el fin de obtener una pensión especial de vejez por invalidez y citó diversos fallos proferidos por despachos judiciales, afirmando que tienen idénticos fundamentos de hecho y de derecho a los acá expuestos. Finalmente informó que el accionante interpuso recurso de súplica contra la decisión de segunda instancia, la cual fue resuelta de forma negativa por auto del 14 de diciembre de 2017 y el expediente fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión5. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia del 15 de marzo de 20186 declaró improcedente el amparo solicitado; en la parte resolutiva dispuso: “[…] PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Marco Antonio Cañón Velásquez, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuese impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria (art. 31 del Decreto 2591 de 1991)

[…]”. Con el fin de resolver el caso concreto, formuló como problema jurídico: “[…] establecer si procede confirmar, modificar, revocar las providencias de 25 de octubre y 6 de diciembre de 2017 proferidas por el Juzgado 53 Administrativo del 5 Folio 31 Cuaderno único de la acción de tutela.

6 Folios 41-47 del cuaderno único de la acción de tutela. Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, respectivamente […].”7 Analizó que en este caso no se configuraba la temeridad y para decidir el problema planteado, analizó los requisitos de la acción de tutela contra providencia judicial, para concluir que “[…] no es procedente para controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela, “por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual la sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la Sala de la respectiva, se tornan definitivas.[…]” Sostuvo que en los procesos de tutela respecto de los cuales se cuestionan las decisiones adoptadas, ya se valoró la presunta transgresión de los derechos fundamentales y se concluyó que no existía prueba que demostrara la ocurrencia de un perjuicio irremediable, además de que el actor no había agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que tenía a su alcance. Finalmente consideró que en el presente asunto no se reúnen los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015, para que proceda de manera excepcional este mecanismo contra un fallo de tutela.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor presentó en tiempo escrito de impugnación, en donde solicitó se revoque la decisión, con base en lo

siguiente: Reiteró que es sujeto de especial protección y en el caso concreto está demostrado el perjuicio irremediable en atención a la enfermedad degenerativa que padece, la cual fue producto de su actividad laboral desarrollada durante 20 años en la Empresa Peldar S.A. 7 Folio 45 reverso cuaderno único de la acción de tutela. Señaló que en los procesos donde se decidieron las sentencias atacadas, se vinculó solamente al ISS hoy Colpensiones sin hacer comparecer a la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP hoy SURA, entidad que conoció del alto riesgo de la salud de los trabajadores de Peldar S.A. y debe asumir el pago de las prestaciones del trabajador afectado, acorde con lo señalado en el Decreto 1477 de 2014. Asimismo manifestó que debió vincularse a la EPS A&G Su Salud y a la Cristalería Peldar S.A. y por lo tanto ante la vulneración al debido proceso la tutela resulta procedente.8 6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Por auto del 3 de abril de 2018 la Sección Quinta de esta Corporación, concedió la impugnación interpuesta.9 6.2. La impugnación correspondió en reparto por acta del 18 de abril de 2018.10 7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199111, en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1.

del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,12 el cual fue modificado por el artículo 8 Folios 53 y 54 del cuaderno único de la acción de tutela. 9 Folio 57 del cuaderno único de la acción de tutela. 10 Folio 63 del cuaderno único de la acción de tutela. 11 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201713 y el numeral 6 del artículo 1º de Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 7.2. HECHOS RELEVANTES: La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 7.2.1. El señor Marco Antonio Cañón Velásquez interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, con el fin de que

fueran protegidos sus derechos a la salud y a la seguridad social, que consideró vulnerados por la falta de reconocimiento de la pensión especial de vejez por invalidez y la ausencia de la prestación de los servicios médicos, solicitando que en aplicación del principio de favorabilidad se le ordenara una nueva valoración médico legal, para establecer su pérdida de capacidad laboral y el restablecimiento de los servicios de salud.14 7.2.2. La tutela fue conocida en primera instancia por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en providencia del 25 de octubre de 2017 la negó por improcedente por las siguientes razones:15 “[…] Corresponde al despacho determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la Salud y a la seguridad social, en razón a que no reconoció la pensión especial de alto riesgo al demandante y por tanto la imposibilidad de acceder los servicios de salud. (…) En el presente caso tenemos que se trata de una persona que aduce haber laborado por más de 20 años en la empresa Cristalería Peldar S.A., y que en el año 2009 suscribió con el empleador un acuerdo de terminación del contrato de mutuo acuerdo. Señala igualmente que durante todo el tiempo de la relación laboral manipuló y estuvo expuesto a asbesto, pinturas con cadmio, plomo y zinc, laborando más del tiempo recomendado por la Organización Mundial de la Salud, lo que ha generado un deterioro en su salud generando una pérdida de capacidad laboral. En virtud de lo anterior, y por el hecho de haber laborado tanto tiempo en actividades de exposición y alto riesgo solicito ante la Administradora Colombiana de Pensiones el reconocimiento de la pensión

especial de vejez, y dicha entidad a través de acto administrativo le negó lo solicitado por no cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 14 Folio 1 a 7 Cuaderno Anexo a la tutela. 15 Folio 8 a 16 Cuaderno Anexo a la tutela. De lo anterior, evidencia el Despacho que la presente tutela no cumple con una de las condiciones exigidas para su procedencia y que ha sido denominada como subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con una decisión de la administración que puede ser atacada ante la jurisdicción ordinaria. Así mismo no se resalta del escrito de tutela que la misma busque evitar un perjuicio irremediable, o que de bulto se observe que el demandante afronte un perjuicio inminente por la negativa de la pensión,(…) adicionalmente, no se advierte un estado de indefensión, pues cuenta con 53 años de edad y si bien allega exámenes de laboratorios clínicos, que le fueron practicados, los mismos datan de los años 2007 a 2009 y no se destaca que padezca alguna enfermedad como consecuencia de la exposición a éstos, o que ello le haya generado una pérdida de capacidad laboral y deterioro en la salud (…) las pruebas aportadas con el escrito de tutela, donde se advierte el reconocimiento de la pensión especial de

vejez por exposición de alto riesgo a otras personas, que según su dicho se encuentran en circunstancias similares a la de él, no significa que per se, se tengan el mismo derecho, pues cada caso debe estudiarse independientemente y corresponde al peticionario probar lo alegado. […]” 7.2.3. Inconforme con la decisión, el actor la impugnó y el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección F, en providencia del 6 de diciembre de 2017 la confirmó por considerar que existe otro mecanismo judicial efectivo para la defensa de sus derechos y no estaba acreditada la existencia de un peligro inminente, indicando: “[…] Mediante la Resolución No. GNR 309407 del 4 de septiembre de 2014, COLPENSIONES negó el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez por alto riesgo al señor MARCO ANTONIO VELASQUEZ CAÑON considerando que el mismo no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para ser acreedor del derecho prestacional, en razón a que para el año 2009 solamente tenía 1112 semanas cotizadas, cuando debería tener 1150, sin evidencia de porcentaje adicional de cotización y que una vez verificado con la Gerencia de Nacional de operaciones, se constató que en el periodo comprendido entre 1995-01 hasta 2009-10 el empleador PELDAR S.A. solo realizó cotizaciones de riesgo común y no de alto riesgo (fls. 63 a 67, C-1) No obra prueba dentro del expediente que el accionante haya de agotado los mecanismos ordinarios de defensa administrativa judicial con los que

cuenta para desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. GNR 309407 del 4 de septiembre de 2014, ni de que los mismos hayan resultado ineficaces, insuficientes o tardíos para la protección de sus derechos. Tampoco consta que COLPENSIONES haya iniciado gestión alguna para requerir del empleador PELDAR S.A. el pago de las cotizaciones por trabajo de alto riesgo respecto del señor MARCO ANTONIO VELASQUEZ CAÑON, ni petición de este en tal sentido. Así las cosas, la Sala advierte que en el presente caso frente a la pretensión de la parte actora se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6o, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. (…) No obra prueba en el expediente de que el actor haya solicitado a COLPENSIONES valoración y calificación de pérdida de la capacidad laboral ni una nueva solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez. Pese a lo anterior, en el trámite de la presente acción COLPENSIONES allegó el oficio BZ2017_ 10836448 del 20 de octubre de 2017, mediante se informa (sic) el procedimiento y la documentación que debe allegar a efectos de que se realice la respectiva calificación. (…) Con fundamento en las anteriores consideraciones se confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la presente acción de tutela, advirtiendo al actor que en lo sucesivo se abstenga de presentar acciones de tutela con fundamento en los hechos que ya han sido debatidos son pena de las sanciones pecuniarias a las que haya lugar, y

haciéndole saber que si cuestiona legalidad de la Resolución No. GNR 309407 del 4 de septiembre de 2014, puede acudir ante el Juez Ordinario Laboral para demandarla, y que si lo que pretende es la obtención de una pensión de invalidez debe seguir el trámite que le indica COLPENSIONES, mediante oficio BZ2017_10836448 del 20 de octubre de 2017, a efectos de que se realice la respectiva calificación de pérdida de la capacidad laboral. Además podrá hacer los requerimientos a COLPENSIONES para que gestione con su ex empleador el pago de las cotizaciones por trabajo de alto riesgo. […]” 7.2.4. El actor interpuso acción de tutela contra las anteriores decisiones, la cual fue conocida y fallada en primera instancia por la Sección Quinta de esta Corporación, que la declaró improcedente. 7.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente el mecanismo de la tutela para cuestionar las decisiones proferidas dentro de una acción de tutela? Para resolver el asunto, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: (i) Las decisiones que se impugnan en esta instancia corresponden a sentencias dictadas dentro de una acción de tutela, por lo tanto, es claro que este mecanismo constitucional en principio se torna improcedente. (ii) La Corte Constitucional ha enlistado dentro de los requisitos generales de improcedencia de la acción de tutela, que no se trate de sentencias de tutela, dado que los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no puede prolongarse de manera indefinida.16

En ese sentido ha dicho: “(…) la jurisprudencia constitucional desde la sentencia SU -1219 de 2001 dejó en claro que las decisiones que se adopten en virtud de los procesos de tutela no pueden ser objeto de controversia constitucional a través de este mismo mecanismo. El fundamento de tal improcedencia se encuentra, por un lado, en que se debe respetar la función judicial que se concreta en la protección de los derechos fundamentales y, por otro, garantizar la defensa del acceso efectivo a la justicia, el cual se vería truncado si no se cierra la posibilidad de cumplimiento de las órdenes de tutela en virtud de la espiral indefinida que podría generarse. Esta posibilidad afectaría indudablemente la seguridad jurídica y la cosa juzgada además de generar un perjuicio al goce efectivo de los derechos constitucionales que la tutela busca garantizar. (…)”17

También ha señalado que este mecanismo excepcional sólo procede en casos de fraude, cuando se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre que no se trate de sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional [caso en el cual sólo procede el incidente de nulidad] y se cumplan los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, además de que no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada ni exista otro medio, ordinario o extraordinario eficaz para resolver la situación.18 En el caso concreto, de un lado, el actor incumplió la carga argumentativa mínima de señalar las razones por las que impugnaba la decisión de primera instancia,

16Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001 entre otras. 17Corte Constitucional. sentencia T-133 de 2015. 18 Corte Constitucional. Sentencia SU627 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. puesto que se limitó a mencionar los mismos fundamentos que dieron lugar a la tutela instaurada y por el otro, la Sala estima que le asiste razón a la Sección Quinta de esta Corporación para declarar improcedente el amparo, dado que analizados los requisitos generales de procedencia, se observa que se cuestiona una sentencia de tutela. No sobra destacar que el actor tampoco explicó cuál fue el fraude que se cometió, de tal manera que posibilite el estudio de una acción de tutela contra una sentencia de tutela. Adicionalmente se resalta que la Corte Constitucional en la sentencia T072 de 2018,19 indicó que la solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela, siendo para ello necesario acreditar “(…) la existencia de la cosa juzgada fraudulenta en una sentencia de tutela proferida por otro juez distinto a la Corte; (ii)Cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación realizada en el marco del proceso de tutela y antes de proferida la Sentencia; y (iii)Cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación durante el trámite del incidente de desacato,” lo que en el caso concreto no se cumple, pues no se probaron ninguno de estos supuestos. Por las razones explicadas se confirmará el fallo de tutela proferido por la Sección

Quinta de esta Corporación, en razón a que la controversia planteada a través de este medio constitucional resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, según lo analizado en la parte motiva de la presente providencia. 19 M.P. Carlos Bernal Pulido.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado