CE-11001-03-15-000-2018-00285-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio / PRECEDENTE APLICABLE Respecto de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual, a juicio de la impugnante, no fue tenida en cuenta en el fallo Constitucional de primera instancia, la Sala advierte que ello, no constituye desconocimiento de precedente judicial, toda vez, que de conformidad con el artículo 230 Constitucional, la jurisprudencia, es fuente de derecho empero como criterio auxiliar, asimismo, la Sala reitera, los recientes pronunciamientos que sobre este defecto la Sección Quinta se ha referido en relación con el significado de precedente y jurisprudencia. (…) Esta Sección ha reconocido el carácter prevalente de los pronunciamientos de la Corte Constitucional por tener a su cargo la guarda de la supremacía de la Carta Política y, por lo tanto, resulta ser el intérprete autorizado de las disposiciones constitucionales como de las legales, cuando en el ámbito de su competencia fija en alcance de estas. No obstante, esta Sala aclaró su posición en el sentido de indicar que las decisiones de la Corte Constitucional prevalecen únicamente cuando han sido plasmadas en las sentencias de control de constitucionalidad (sentencias C) y de unificación en tutela (sentencias SU). En ese orden, no es dable efectuar el estudio de la

providencia del 9 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, toda vez que no constituye un precedente judicial, pues éste es tan sólo un criterio auxiliar como fuente de derecho. Así las cosas, no se advierte la concreción del defecto por desconocimiento del precedente argüido por la impugnante, ya que como se explicó, en primer lugar, la regla de interpretación de la Corte Constitucional, prima sobre las demás Órganos de Cierre, la cual, en todo caso, recoge todas las disposiciones que le sean contrarias, luego entonces, el fallador constitucional de primera instancia acogió la tesis de la Corte Constitucional, aplicable al Sub judice, en segundo lugar, la providencia proferida por la Sección Primera, es fuente auxiliar, asimismo, es de resaltar que prima la autonomía e independencia del juez, por ello la Sección Cuarta no pudo incurrir en tal desconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00285-01(AC)

Actor: JEANETH HERRERA MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la señora Jeaneth Herrera Muñoz2

contra la providencia del 18 de julio del 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta3, mediante la cual negó el amparo de los derechos invocados por la parte actora, al considerar que no hubo desconocimiento del precedente judicial.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 31 de junio de 20184, la señora Jeaneth Herrera Muñoz, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, asimismo, la protección a la tercera edad, los principios de favorabilidad y la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

Los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada el 7 de septiembre del 2017, por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho5 que inició contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó la reliquidación de su mesada pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, señaló que: 1.2.1. La accionante laboró en el Hospital Tunjuelito II nivel E.S.E. desde el 22 de marzo de 1.985 hasta el 1 de septiembre de 2.010, al servicio del Estado, razón por la cual, el Instituto de Seguros Sociales – I.S.S -, reconoció a su favor la

pensión de jubilación mediante Resolución 15503 del 11 de mayo del 2.0116, efectiva a partir del 1 de junio del 2011. 1.2.2. Adujo que tal reconocimiento se efectuó desconociendo que le era aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, su pensión se debía reconocer, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 1.2.3. En desacuerdo con la negativa de dicha reliquidación, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente por 1 Folios 122 a 126. 2 A través del apoderado judicial. 3 Folios 100 a 116. 4 Folio 1. 5 Radicado 11001-33-35-007-2015-00567-01. 6 A folio 24, dentro del acápite de hechos de la sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la accionante contra Colpensiones. Colpensiones mediante las Resoluciones GNR 131220 del 22 de abril de 2014 y VPB 15142 del 5 de septiembre de 2014, respectivamente7. 1.2.4. Luego de agotar en debida forma el procedimiento administrativo, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la administradora de pensiones, con la finalidad de que se anularan los actos mediante los cuales dicha entidad se negó a reliquidar su asignación pensional conforme lo solicitaba.

1.2.5. El trámite judicial correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda8, autoridad judicial que con sentencia del 30 de junio de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reconocer la reliquidación de la pensión a su favor, con la totalidad de los factores de salario devengados por la actora durante el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 339 y 6210 de 1985, en atención al precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto del 201011. 1.2.6. Contra la anterior decisión la entidad demandada presentó recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que con fallo del 7 de diciembre de 201712, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la parte demandante, al considerar que el IBL se debía liquidar atendiendo los criterios fijados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 del 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016 y CSU-395 de 2017. 1.3. Fundamentos En criterio de la tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial. Puntualmente, de la regla fijada por el Consejo de Estado13 en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 201014, mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, debían liquidarse con

7 Se adujo que se modificó parcialmente la Resolución 1503 del 11 de mayo de 2011 respecto de la fecha de efectividad correspondiente, es decir, quedó del 1 de septiembre del 2010, pero no se accedió a la inclusión de la totalidad de los factores Salariales. La información de los actos en comento fue extraída del fallo de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho aludido en este acápite. 8 Radicado 11001 33 35 007 2015 00567 00. 9 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 10“Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”. 11 Sección Segunda, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 12 Folios 3 a 22 del expediente. 13 También hizo referencia entre otras, como reiteración del precedente judicial, a las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 26 de agosto del 2010 con radicado 15001-23-31-000-2005-02159-01; del 17 de febrero del 2011 con radicado 54001-23-31000-2003-00630-01 y de la Sección Cuarta, del 15 de junio de 2017 con radicado 110001-03-15000-2017-00901-00. 14 Sección Segunda, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior al estatus de pensionado15. Lo anterior, por cuanto el Tribunal aplicó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, SU – 230 de 2015 de la Corte Constitucional y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199316. Adicionalmente, señaló que la presente acción cumplía con los requisitos de procedencia establecidos en la Sentencia C-590 de la Corte Constitucional. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “1. Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y protección a la tercera edad.

2. Dejar sin efectos la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda - Subsección F, por la Sección Segunda – Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada en el proceso 2015 – 567.

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2015 – 130, en el que es demandante la señora JEANETH HERRERA MUÑOZ”.

I.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, con auto del 20 de febrero de 201817, admitió la tutela y ordenó notificar, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, como terceros con interés, al Juzgado Séptimo

Administrativo de Bogotá y a Colpensiones. Remitidos los oficios correspondientes18 respondieron como sigue: I.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F 15 Citó la Sentencia del 9 de diciembre del 2016 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado 2016-525, tutelante: Nubiola Osorio de Zuluaga, en referencia al desconocimiento del precedente judicial. También hizo alusión a las Sentencias C-613 de 1996, C-596 de 1997, C-147 de 1997, C-754 de 2004 de la Corte Constitucional en relación con la inescindibilidad de la norma, el principio de favorabilidad y la expectativa legítima. Adicionalmente, citó los artículos 228 de la Constitución y 10 de la Ley 1437 de 2011 en atención al precedente y la autonomía judicial. 16 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 17 Folio 52 a 53, anverso del expediente. 18 Folios 54 a 58 del expediente. Con escrito del 27 de febrero de 201819, suscrito por la Magistrada Ponente de la decisión que se cuestiona en el asunto de autos, se opuso a las pretensiones de la presente acción y, solicitó que se denegaran las pretensiones, toda vez que, en la providencia objeto de censura no se había incurrido en el defecto alegado. Lo anterior, porque la decisión se sustentó de forma razonada, así, de las dos tesis frente al IBL, optó por la prohijada por la Corte Constitucional consistente en que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo

que entonces no hacía parte del régimen de transición, en ese orden, no acogió la del Consejo de Estado, en la que se advierte que el IBL es inescindible del monto y por lo tanto se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993. 1.6.2. Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda A través de escrito del 26 de febrero del 201820, señaló que la decisión contenida en el fallo de primera instancia, se ajustaba a los postulados constitucionales y legales, en tanto, resultaba coherente con la situación fáctica, jurídica y probatoria decantada en el sub lite, que en ese orden, no se concretaba ninguna vulneración a la tutelante. 1.6.3. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Con escrito radicado el 1º de marzo de 201821, a través del Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial, solicitó que se declara la improcedencia de la acción constitucional22, habida cuenta que el fallo objeto de censura estaba ajustado a derecho, en tanto, el ad quem profirió la decisión de conformidad con la Constitución y la ley, y, de forma razonada acogió el criterio preferente y vinculante del precedente de la Corte Constitucional respecto del IBL23. 1.7. Decisión de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de julio del 201824 negó el amparo de los derechos invocados por la tutelante, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F,

no incurrió en el desconocimiento del precedente, debido a que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes, esto, 19 Folios 66 a 68 del expediente. 20 Obrante a folios 63 y anverso. 21 Folios 70 a 75 del expediente. 22 Citó las Sentencias T-402 del 2006 y T-1100 del 2008, también hizo referencia a la sentencia del 9 de diciembre del 2016 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado 2016525, tutelante: Nubiola Osorio de Zuluaga, en referencia al desconocimiento del precedente judicial. 23 Hizo alusión a la sentencia del 25 de febrero del 2016 con radicado 11001031500020160010300 de la Sección Quinta del Consejo de Estado en referencia al precedente vinculante. Adicionalmente, a la Circular Conjunta No. 021 del 2017, expedida por la Procuraduría General de la Nación. 24 Folios 100 a 116 del expediente. independientemente, de si se aplica al caso concreto el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el criterio de la Corte Constitucional en las Sentencias SU-230 de 2015 y T-018 de 2018 o el del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto del 2010. 1.8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante, presentó la impugnación

en tiempo25, contra la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al considerar que se desatendió lo previsto en los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2014, lo que generaba una derogatoria tácita del Capítulo I del Título VII ibídem (extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado - artículos 269 a 271), por cuanto “no se tuvo en cuenta” la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto del 201026. Agregó que tampoco se tuvo en cuenta las siguientes providencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado en el marco de acciones constitucionales, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de las que adujo, coincidían con los aspectos fácticos y jurídicos del caso objeto de estudio27  Del 9 de diciembre del 2016, radicado 11001 03 15 000 2016 00525 00, tutelante: Nubiola Osorio de Zuluaga.  Del 28 de junio del 2018, radicado 11001 03 15 000 2018 00680 00, tutelante, María Cielo Méndez Pérez.  Del 5 de julio del 2018, radicado 111001 03 15 000 2018 00746 00, tutelante: Vielsa Calderón de Garzón. Y que menos aún, los criterios señalados por la Corte Constitucional para declarar la nulidad de la sentencia T-615 de 2016 de la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199128, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201529, el Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200330 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Cuestión Previa 25 El fallo se notificó por correo electrónico el 25 de julio de 2018 (folios 117 y 121 anverso) y la impugnación se radicó el 27 de julio de 2018 (folio 122), es decir, dentro del término fijado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La impugnación fue concedida mediante auto del 31 de julio del 2018 (folio 128). 26 Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 27 Transcribió algunos apartes en relación con el defecto de desconocimiento del precedente judicial referido en cada una de las sentencias. 28 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 29 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 30 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

Es de resaltar que la Sala, no procederá de fondo con el estudio de la omisión por parte de la Sección Cuarta, de los criterios de señalados por la Corte

Constitucional para declarar la nulidad de la sentencia T-615 de 2016 de la Corte Constitucional ni de las siguientes sentencias de la Sección Primera:  Del 28 de junio del 2018, radicado 11001 03 15 000 2018 00680 00, tutelante, María Cielo Méndez Pérez.  Del 5 de julio del 2018, radicado 111001 03 15 000 2018 00746 00, tutelante: Vielsa Calderón de Garzón. Lo anterior, toda vez que estos, son cargos nuevos que no fueron alegados en la instancia correspondiente, que de aceptarse, implicaría la vulneración de la garantía Constitucional que le asiste a la parte accionada, de ejercer su derecho de contradicción y defensa respecto de tal argumento, en ese orden, el estudio del sub lite se enmarcará en el desconocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y de la providencia del 9 de diciembre del 2016, radicado 11001 03 15 000 2016 00525 00, tutelante: Nubiola Osorio de Zuluaga.

3. Problema Jurídico De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y la intervención durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar: Si el fallo de tutela objeto de censura se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos esbozados en la impugnación, y se analizará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con la providencia cuestionada, vulneró alguno de los derechos fundamentales

invocados por la accionante.

4. Análisis del Caso Concreto Considera la accionante que la Sección Cuarta, desatendió los preceptos normativos atinentes a la aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia y, la extensión de ésta última, al desatender el precedente judicial del Consejo de Estado, fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la regla fijada en relación con el IBL, así como la providencia del 09 de diciembre del 2016 proferida por la Sección Primera, dentro de un contexto similar, al de la impugnante. 4.1. De la regla fijada por la Sala, respecto del IBL Esta Sala ha señalado31 que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, 31 Ver entre otras, la sentencia del 19 de julio de 2018, radicado 11001-03-15-000-2018-02043-00, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermudez. consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por lo tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto

por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizaron durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo, si éste fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21), esto como regla general. Es de resaltar que en reiteradas oportunidades, en aras de dilucidar lo atinente a la aplicación del IBL de quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta Sección ha dejado claro que el aplicable a dicha prerrogativa es la ley en cita, así por ejemplo en la sentencia de 17 de mayo de 201832, la Sala consideró que el precedente aplicable al sub lite correspondía a “la regla fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017”, esto es, “el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, al respecto indicó: “Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así33”: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 200834 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos

pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 32 Sección Quinta del Consejo de estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2018-01135-00 de 17 de mayo de 2018. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Actor: Jorge Enrique Silva López. Ver también, Sección Quinta, sentencia de 03 de mayo de 2018, M.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio Rad. 11001-03-15-000-2018-01011-00 Actor: Pedro José Ramírez Arciniegas; Sesión Quinta, sentencia de 05 de abril de 20018, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. Carmen Alcira Moreno Cadena. Actor: Carmen Alcira Moreno Cadena. 33 Reiteración jurisprudencial, de lo señalado por la Sección en las sentencias: del 25 de febrero del 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-00103-00, accionante: Pensiones de Antioquia. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de

octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro

elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,35 señaló: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: 35 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ‘ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la

cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)’. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985…

(…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”.36 En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma

permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por lo tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente senti