CE-11001-03-15-000-2018-00304-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LESIÓN CAUSADA EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Ausencia de acreditación [R]evisado el expediente se observa que (…) la única constancia, a parte de la referencia en el Acta del Tribunal Médico (…) es la historia médica del señor [A.A.G.G.] en la que se consignó que el paciente tiene antecedente de exposición a polígono (…) Sin embargo, no determina el nexo entre esa situación y la hipoacusia. Por otra parte, se tiene que si bien es cierto en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 20 de septiembre de 2013 en el capítulo cuarto denominado “Conceptos de los especialistas” se hizo referencia a la valoración efectuada el 26 de abril de 2012 por parte de un médico otorrino, en la cual se indicó que el paciente tenía antecedente de trauma por onda explosiva en el 2008 con perforación timpánica en oído izquierdo, también lo es que con base en lo anterior no es posible determinar si dicha situación causó la hipoacusia que actualmente sufre, máxime cuando dentro del expediente no reposa el concepto al que se hizo alusión. Adicionalmente, se repara en que dentro del expediente tampoco obra ninguna prueba que dé cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos del 2008 y, menos aún, que los mismos se hayan presentado con ocasión de la prestación del servicio militar y de

lo cual sea viable concluir que existió un rompimiento de las cargas públicas, una falla en el servicio o la exposición a un riesgo excepcional que sea imputable al Ejército Nacional (…) En esa medida, se recuerda que las partes de un proceso de reparación directa deben probar los elementos de la responsabilidad estatal (…) Sin embargo, en el caso bajo estudio no se acreditó que las lesiones sufridas fueron originadas con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. Por consiguiente, se concluye que la corporación judicial accionada valoró las pruebas obrantes en el expediente de acuerdo con las reglas de la sana crítica AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / ACTA DEL TRIBUNAL MÉDICO LABORAL - Medio de prueba / AUSENCIA DE PRUEBA DE NEXO CAUSAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA PROBATORIA POR PARTE DEL ACTOR es importante precisar que si bien el Tribunal Médico Laboral, en última instancia, valoró y registro las lesiones y las secuelas definitivas del señor [A.A.G.G.] en el Acta, también lo es que la finalidad era determinar la pérdida de capacidad laboral y la imputabilidad al servicio (…) el Tribunal accionado, en la providencia que hoy se controvierte, manifestó que si el accionante estimaba que las afecciones no eran de origen común como lo determinó el Tribunal Médico, debió presentar elementos de convicción que acreditaran el vínculo directo entre las lesiones y el servicio militar. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo y, con ello, incumplió con la carga probatoria que le asistía. Adicionalmente, debe tenerse presente que el

artículo 165 del Código General del Proceso dispone que son medios de prueba todos aquellos que sean útiles para lograr el convencimiento del juez. Por lo tanto, no es posible deducir que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación del Decreto 1796 de 2000, al tener como medio de prueba el Acta del Tribunal Médico Laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 165 / DECRETO 1796 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen de responsabilidad del Estado aplicable a los conscriptos, consultar las sentencias del 31 de agosto de 2017, exp. 18001-23-31-000-1998-00003-01 C.P. Ramiro Pazos Guerrero y del 1 de febrero de 2018, exp. 20001-23-31-000-2009-00349-01, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, ambas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00304-00(AC)

Actor: ANDRÉS ARLEY GÓMEZ GUACANEME Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN A ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de

tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa El 9 de septiembre de 2014 el señor Arley Gómez Guacaneme instauró demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, para que se declarara la responsabilidad de la entidad por los perjuicios materiales e inmateriales causados a Andrés Arley Gómez Guacaneme con ocasión de las lesiones sufridas en su oído izquierdo durante la prestación del servicio militar en el Batallón Bolívar de Tunja. El 27 de noviembre de 2014 el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá rechazó de plano la demanda por caducidad del medio de control. Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación. El 11 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, revocó la providencia. El 11 de junio de 2015 el Juzgado precitado admitió la demanda y luego de efectuadas las etapas procesales el 26 de abril de 2016 el Juzgado accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada interpuso recurso de apelación y se realizaron las etapas procesales de segunda instancia hasta los alegatos de conclusión. El 26 de enero de 2016 el Tribunal precitado declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto adoptado en la audiencia inicial del 14 de abril de 2016. En cumplimiento de lo anterior, el 1º de marzo de 2017 el Juzgado Sesenta y Tres

Administrativo de Bogotá realizó la continuación de la audiencia inicial y dictó sentencia en igual sentido que la proferida en el 2016. El 13 de marzo de esa anualidad el Ejército Nacional presentó recurso de apelación y el 17 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, revocó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad Afirmaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, reparación integral e igualdad e incurrió en: 1. Desconocimiento del precedente judicial respecto al régimen de responsabilidad estatal cuando se trata de conscriptos, 2. Defecto fáctico al fundamentarse únicamente en la valoración efectuada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para determinar el origen de su enfermedad, sin tener en cuenta los conceptos de los especialistas en otorrinolaringología y 3. Defecto sustantivo por indebida interpretación del Decreto 1796 de 2000. PRETENSIONES Solicitaron declarar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, al expedir la sentencia del 17 de agosto de 2017 vulneró los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se amparen aquellos y se ordene a la corporación judicial accionada proferir una nueva decisión, en la cual se confirme la sentencia dictada en primera instancia dentro del proceso de reparación directa. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Defensa Nacional (ff. 69 y 70)

La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, Sonia Clemencia Uribe Rodríguez, indicó que los argumentos expuestos en la acción de la referencia fueron objeto de estudio por el Tribunal. Agregó que aquel decidió con fundamento en la totalidad del material probatorio obrante en el expediente y la jurisprudencia aplicable al presente asunto. Explicó que la autoridad judicial logró determinar, con base en la valoración efectuada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que la existencia de las patologías fueron catalogadas como de origen común, ocurridas en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo. Expresó que las inconformidades expuestas por los accionantes no encuentran ningún soporte, máxime si se tiene en cuenta que tenían la carga probatoria de demostrar la configuración de los elementos de la responsabilidad estatal. Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 72-74) El magistrado, Alfonso Sarmiento Castro, luego de realizar un recuento de las actuaciones adelantadas al interior del proceso, manifestó que la intención de los accionantes es convertir la acción de tutela en una tercera instancia, por lo cual considerarla procedente sería desconocer su carácter subsidiario y excepcional. Adujo que no se vulneró ningún derecho fundamental, pues se efectuó una correcta valoración probatoria, la cual permitió concluir que las patologías del señor Andrés Arley Gómez Guacaname no tienen relación directa con la prestación del servicio militar y, en esa medida, no son imputables al Ejército Nacional. Precisó que si bien se encontraba prestando servicio militar cuando se presentaron, no es posible deducir que estuvieren ligadas a él.

Recordó que el simple hecho de la prestación del servicio no supone la responsabilidad del Estado por cualquier daño ocasionado a los conscriptos, sino que el daño debe tener relación directa con la actividad propia de aquel. Lo contrario, implicaría estimar que las instituciones deben responder por todo perjuicio causado a sus auxiliares bachilleres o soldados conscriptos, por el solo hecho de tener un vínculo. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa

completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del desconocimiento del presente judicial, el defecto fáctico y el defecto sustantivo.

El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, desconoció los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a conscriptos? 2. ¿La corporación judicial accionada valoró las pruebas obrantes en el expediente de acuerdo con las reglas de la sana crítica? 3. ¿El Tribunal accionado interpretó de forma arbitraria el Decreto 1796 de 2000? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico: análisis de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal accionado, (II) desconocimiento de precedente judicial, (III) posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a conscriptos, (IV) defecto sustantivo: estudio del defecto alegado. Veamos:

I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia Constitucional5, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y adicionalmente debe tener una incidencia directa en la decisión. 5 Ibídem, num.2.

La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa6, u omite su

valoración7 y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. - Análisis probatorio efectuado por el Tribunal accionado Los señores Andrés Arley Gómez Guacaneme, Adilcia Rosalba Guacaneme, Campo Elías Gómez, Yenny Fernando Gómez Guacaneme y Ronal David Gómez Guacaname señalaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección A, incurrió en defecto fáctico al fundamentarse únicamente en la valoración efectuada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para determinar el origen de su enfermedad, sin tener en cuenta los conceptos de los especialistas en otorrinolaringología. 6 Sentencia T-442 de 1994. 7 Sentencia T-239 de 1996. Al respecto, lo primero que se advierte es que el Tribunal decidió revocar la sentencia proferida en la audiencia inicial del 1º de marzo de 2017 por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa. Para adoptar dicha decisión, consideró que el demandante no demostró que las lesiones que padeció fueron por causa y ocasión del servicio militar obligatorio, en los siguientes términos (ff. 329 vto – 330 vto): “[…] En punto a desatar la alzada formulada, observa la Sala que en la valoración efectuada al demandante por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se estableció la existencia de 3 patologías clínicas, a saber: (i) Hipoacusia conductiva moderada con secuela, (ii) Orquialgia derecha de etiología no clara susceptible de tratamiento médico y (iii) Gonalgia Bilateral. Las anteriores afecciones fueron catalogadas como de origen común, acaecidas en el servicio pero no por causa y razón del mismo. Frente a la imputación del daño a la entidad demandada, evidencia la Sala que el Juzgado de conocimiento señaló que `a pesar de las enfermedades dictaminadas

por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, son de origen común es evidente que existieron situaciones dentro del servicio militar que pudieron haberlas provocado, en el caso de la Hipoacusia de oído izquierdo, en razón a la perforación timpánica generada y la Orquialgia puede ser consecuencia del varicocele que padeció dentro de su servicio militar. Sobre el particular, no comparte la Sala la argumentación sostenida por el Juzgado de primera instancia, pues si bien en la historia clínica aportada al proceso y en los conceptos de los especialistas sintetizados en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se refirió a que el demandante Andrés Arley Gómez presentó antecedente de exposición a polígono y trauma por onda explosiva en el año 2008 con perforación timpánica en oído izquierdo, lo cierto es que no obra medio de convicción que acredite que la disminución de la capacidad auditiva fue producto de una explosión o que soporte que la hipoacusia conductiva fue producto de la actividad militar […] Idéntica situación acontece con las patologías de orquialgía y gonalgía, pues aun cuando estas se presentaron durante el periodo de conscripción del demandante no reposa en el plenario medio de convicción que permita a la Sala concluir que fueron producto de la actividad castrense. En este sentido, la valoración probatoria de la historia clínica del actor evidencia las dolencias y afecciones que sufrió y que estas se presentaron durante el período en que cumplió con su deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, sin embargo, no da cuenta

del hecho u hechos que las generaron y en consecuencia, no demuestra su atribución a la entidad demandada. Ahora, como en el asunto objeto de análisis por esta Corporación obra Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que catalogó las afecciones del demandante como enfermedades de origen o etiología común, correspondía al extremo accionante aportar elementos de convicción que acreditaran el vínculo directo entre las lesiones por las cuales solicita la indemnización en sede de reparación directa y el servicio militar […]” Ahora bien, revisado el expediente se observa que dentro de aquel no obra ningún concepto de especialistas en otorrinolaringología que de forma expresa indique que la hipoacusia conductiva se debió al antecedente de trauma por onda explosiva ocurrida en el 2008 y/o a la exposición a polígono. De hecho, la única constancia, a parte de la referencia en el Acta del Tribunal Médico, la cual se analizará a continuación, es la historia médica del señor Gómez Guacaneme, en la que se consignó que el paciente tiene antecedente de exposición a polígono (f. 12). Sin embargo, no determina el nexo entre esa situación y la hipoacusia. Por otra parte, se tiene que si bien es cierto en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 20 de septiembre de 2013 en el capítulo cuarto denominado “Conceptos de los especialistas” se hizo referencia a la valoración efectuada el 26 de abril de 2012 por parte de un médico otorrino, en la cual se indicó que el paciente tenía antecedente de trauma por onda explosiva en el 2008

con perforación timpánica en oído izquierdo, también lo es que con base en lo anterior no es posible determinar si dicha situación causó la hipoacusia que actualmente sufre, máxime cuando dentro del expediente no reposa el concepto al que se hizo alusión. Adicionalmente, se repara en que dentro del expediente tampoco obra ninguna prueba que dé cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos del 2008 y, menos aún, que los mismos se hayan presentado con ocasión de la prestación del servicio militar y de lo cual sea viable concluir que existió un rompimiento de las cargas públicas, una falla en el servicio o la exposición a un riesgo excepcional que sea imputable al Ejército Nacional. Ciertamente no es posible determinar con base en el material probatorio allegado y recaudado dentro del proceso de reparación directa que la hipoacusia ni lo ocurrido en el 2008 sea atribuible a la entidad estatal, como efectivamente lo coligió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En esa medida, se recuerda que las partes de un proceso de reparación directa deben probar los elementos de la responsabilidad estatal, como son: el daño antijurídico, la conducta activa u omisiva de la entidad estatal y el nexo de causalidad entre ambos. Sin embargo, en el caso bajo estudio no se acreditó que las lesiones sufridas fueron originadas con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. Por consiguiente, se concluye que la corporación judicial accionada valoró las pruebas obrantes en el expediente de acuerdo con las reglas de la sana crítica y, en esa medida, no incurrió en el defecto fáctico alegado por los accionantes.

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela8, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. 8 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto se deben cumplir dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

III. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a conscriptos El Estado tiene una especial posición de garante frente a aquellos que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, pues es aquel quien impone ese deber a ciertos miembros de la población y les restringe ciertos derechos con ocasión del mismo. La anterior obligación difiere de aquellos que de forma voluntaria deciden vincularse a la actividad militar, debido a que aquellos aceptan los riesgos propios de la milicia9.

En ese orden de ideas, cuando un conscripto sufre un daño antijurídico imputable al Estado, este está obligado a repararlo, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política. Sin embargo, debe demostrarse que el mismo no ocurrió por causas ajenas, sino que, por el contrario, se ocasionó por razón o con ocasión del servicio y, en esa medida, es atribuible al Ejército o a la Policía Nacional10. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable frente a los conscriptos, la Sección Tercera de esta Corporación11 ha venido afirmando que el título de imputación puede ser objetivo, bien sea por daño especial, cuando el Estado actúa 9 Ver entre otras: Sentencia del 25 de febrero de 2009. Núm. Rad: 1995-05743-01. 10 Ver entre otras: Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. Num. 17645 Sentencia del 14 de septiembre de

2011. Núm. Rad: 2007-00139-01. Sentencia del 14 de marzo de 2012, Núm. Rad: 2000-01173-01. Sentencia

del 9 de abril de 2015, Núm. Rad: 2000-00373-02. 11 Ver entre otras: Sentencia del 31 de agosto de 2017, Núm. Rad: 1998-00003-01. Sentencia del 1º de febrero de 2018, Núm. Rad: 2009-00349-01. de forma legítima, pero en cumplimiento de sus deberes causa un daño antijurídico que conlleva un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas, o por riesgo excepcional cuando el daño antijurídico se produce por la ocurrencia de un riesgo que si bien era conocido por el Estado, fue creado para lograr el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales. Adicionalmente, la precitada Sección ha indicado que también es posible aplicar el régimen subjetivo por falla en el servicio cuando se encuentre acreditado que el daño antijurídico es generado porque el Estado inobservó sus deberes12. Por lo tanto, el juez debe determinar en caso concreto cual régimen de responsabilidad se encuentra ajustado a las circunstancias particulares. - Análisis de la aplicación del precedente por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Los accionantes afirmaron que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de lesiones a conscriptos. Concretamente sostuvo que la autoridad judicial referida aplicó un régimen subjetivo, a pesar de que lo procedente era el régimen objetivo. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad es necesario analizar los argumentos expuestos por la corporación judicial en la sentencia del 17 de agosto de 2017 dentro del proceso de reparación directa, en relación con el régimen

aplicable al asunto bajo estudio. Sobre el particular, textualmente expuso (f. 327 vto.-329 vto. del expediente): “[…] En relación con el régimen de responsabilidad aplicable a los casos de lesiones o enfermedades padecidas por los conscriptos, el H. Consejo de Estado ha reiterado la distinción entre quienes voluntariamente asumen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los miembros de las fuerzas militares o los integrantes de la Fuerza pública (sic) que ingresan de manera libre y voluntaria a los cuerpos oficiales del Estado; de aquellos que deben asumir esa actividad por mandato constitucional y legal, pues los primeros lo hacen con pleno conocimiento de los riesgos que conlleva la elección de la carrera castrense, o desempeño de funciones relacionadas con la defensa, seguridad 12 ibidem preservación de la vida y bienes de las personas o del Estado, a diferencia de quienes ingresan al servicio militar por disposic