CE-11001-03-15-000-2018-00304-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ACTA DE

CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN - Soldado Conscripto Para la Sala, la valoración probatoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es arbitraria, caprichosa ni vulnera ningún derecho fundamental. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se vio, analizó el material probatorio aportado, de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que le permitió concluir que las patologías del actor eran de origen común. Por esa razón, acudió al régimen de responsabilidad subjetivo, pues se trataba de una lesión que no se dio como consecuencia del servicio. (…) Finalmente, debe destacarse que el tribunal le dio el valor que correspondía al acta de calificación de la capacidad laboral conforme con lo previsto en el artículo 15 del decreto 1796 de 2000, si se tiene en cuenta que tiene por objeto, entre otros, calificar la enfermedad según sea profesional o común, tal y como lo prevé el numeral 5° de ese artículo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00304-01(AC)

Actor: ANDRÉS ARLEY GÓMEZ GUACANEME Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 15 de marzo de 2018, que negó el amparo invocado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Andrés Arley Gómez Guacaneme, Adilcia Rosalba Guacaneme, Campo Elias Gómez, Yenny Fernanda Gómez Guacaneme y Ronal David Gómez Guacaneme, mediante apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. En consecuencia, elevaron las siguientes

pretensiones: “(…)

3. Como remedio procesal a precaver, esta corporación judicial de cierre ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION TERCERA, proferir una sentencia sustitutiva o de remplazo que confirme la Sentencia proferida el 1° de marzo de 2017 por el Juzgado 63

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá o en su defecto el despacho dicte una sentencia que revoque la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en garantía de los derechos deprecados en la presente acción constitucional.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Los actores interpusieron demanda de reparación directa en contra de La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados a Andrés Arley

Gómez Guacaneme por las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio en el batallón Bolívar de Tunja (Boyacá). El Juzgado 63 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 1° de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 17 de agosto de 2017, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la patología del señor Gómez Guacaneme, que se dio durante la prestación del servicio militar obligatorio, era de origen común y, por tanto, no le era imputable a la administración.

3. Argumentos de la tutela Según los actores, se incurrió en defecto fáctico porque no se tuvo en cuenta la historia clínica aportada, que da cuenta que la disminución de la capacidad auditiva ocurrió por una onda explosiva en el año 2008, es decir, en la prestación del servicio militar.

El tribunal no se ocupó en analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la disminución de la capacidad auditiva, por el contrario, se limitó a proponer una duda en favor de la administración, esto es, que se trató de una enfermedad de origen común con fundamento en el acta de la junta médico laboral y, por tanto, desconoció el principio pro homine. En criterio de la parte actora, el acta de la junta médico laboral debe ser utilizada únicamente “(…) para el cálculo de la indemnización en el rubro de lucro cesante

debido y futuro y para cómputo del término de caducidad”. Por esto, estima que el tribunal incurrió en defecto sustantivo al darle valor para determinar el vínculo de imputación de la responsabilidad administrativa. Por último, dijo que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar, en primer término, el régimen de responsabilidad objetivo y no el subjetivo como se hizo en la sentencia cuestionada.

4. Intervenciones Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y manifestó, en concreto, que lo pretendido por la parte actora es utilizarla como una tercera instancia, con sustento en que se vulneraron derechos fundamentales.

Precisó que esa autoridad judicial en la sentencia cuestionada hizo una correcta valoración probatoria que condujo a determinar que las patologías del señor Gómez Guacaneme no tuvieron origen en la prestación del servicio militar y, por eso, que no resultaran imputables al Ejército Nacional. Dijo que “(…) para que se pueda dar aplicación al régimen de responsabilidad objetivo es menester que el daño tenga relación directa con la actividad propia del servicio militar, pues sería un error afirmar que todo detrimento patrimonial sufrido por un conscripto sin tener en cuenta su origen es atribuible a la institución militar o policial, sin analizar las circunstancias del mismo.” Ministerio de Defensa La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa solicitó que se negara la acción de tutela y precisó que el actor no acreditó en el

proceso ordinario la configuración de los tres elementos de la responsabilidad.

5. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en fallo del 15 de marzo de 2018, negó el amparo invocado por el actor.

En criterio del a quo, la sentencia cuestionada no incurrió en ninguno de los defectos alegados por la parte actora porque atendió el precedente judicial del Consejo de Estado para resolver la controversia, analizó de manera adecuada las pruebas aportadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y le dio el valor que correspondía al acta del Tribunal Médico laboral, conforme con lo previsto en el decreto 1796 de 2000.

6. Impugnación Los actores impugnaron la anterior decisión y reiteraron los argumentos del escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté

plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de

tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

1. Problema jurídico En primer lugar, conviene señalar que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad y, por lo tanto, puede estudiarse de fondo.

Siendo así, el problema jurídico que a la Sala le corresponde resolver es el siguiente: Si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A no incurrió en los defectos fáctico3, sustantivo4 y en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado.

2. Solución del caso Para determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos endilgados, conviene transcribir la sentencia de segunda instancia. En lo pertinente, el fallo del 17 de agosto de 2017 dice: “Así las cosas, frente a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prestación del servicio militar obligatorio, la jurisprudencia contencioso administrativa ha precisado que por cuanto el ingreso del soldado al servicio militar se produce de manera forzada, resulta sometido a

riesgos que sobrepasan los que normalmente se imponen a las personas en general, con lo cual se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Por tanto, el Estado asume el deber de devolverlo a la sociedad en las mismas condiciones físicas en las que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable a los casos de lesiones o enfermedades padecidas por los conscriptos, el H. Consejo de Estado ha reiterado la distinción entre quienes voluntariamente asumen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los miembros de las fuerzas militares o los integrantes de la fuerza 3 La Corte Constitucional ha definido que para que se incurra en defecto fáctico es necesario que: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Sentencia T146 de 2014. 4 La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable

al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado . En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso , no se encuentra vigente por haber sido derogada , o ha sido declarada inconstitucional ; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática ; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. Ver sentencias T-784 de 2000, T-008 de 1998, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-694 de 2000, T-807 de 2004 y SU-159 de 2002.

pública que ingresan de manera libre y voluntaria a los cuerpos oficiales del Estado; de aquellos que deben asumir esa actividad por mandato constitucional y legal, pues los primeros lo hacen con pleno conocimiento de los riesgos que conlleva la elección de la carrera castrense, o desempeño de funciones relacionadas con la defensa, seguridad y preservación de la vida y bienes de las personas o del Estado, a diferencia de quienes ingresan al servicio militar por disposición de la ley, en cuyo caso surge la obligación del Estado de reintegrarlo a la sociedad en las mismas condiciones de salud que ingresó. El régimen de responsabilidad por lesiones o daños causados a personas que prestan el servicio militar obligatorio, debe ser analizado en cada caso concreto, partiendo de la base de que el régimen de responsabilidad aplicable se estructura en la obligatoriedad del riesgo impuesto al sujeto, pero, con la claridad de que cuando el daño tiene origen en irregularidades o actuaciones anómalas la actividad de la administración, el análisis debe efectuarse a la luz del régimen general de responsabilidad por la falla en la prestación del servicio. En esta medida conviene la Sala, que la responsabilidad imputada al Estado por los daños sufridos por un conscripto, será objetiva, solamente, en el evento de que el hecho generador del daño tenga relación directa con el servicio militar que está obligado a prestar, porque la lesión o el detrimento es producto de la actuación legítima y legal del Estado, pero que por las especiales circunstancias a las que se ve sometido el individuo en la prestación del servicio militar obligatorio reviste una naturaleza antijurídica e indemnizatoria. Como consecuencia de lo anterior, cuando el daño sufrido tiene como

fuente o causa una situación ajena a la prestación misma y desempeño del servicio militar o al actuar legítimo de la administración, el régimen de responsabilidad muda de categoría, y debe pasar a ser analizado bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, por el título general de la falla del servicio, en el cual la parte demandante además de probar el daño antijurídico, y el nexo causal, deberá demostrar indiscutiblemente una conducta positiva o negativa consistente en la falta de prestación o prestación ineficiente, irregular o tardía de un servicio público. (…) 2.4. Hechos probados 2.4.1 Andrés Arley Gómez Guacaneme estuvo vinculado como soldado regular del ejército Nacional del 21 de agosto de 2007 al 29 de julio de 2009. Su retiro de la institución castrense se dio por tiempo de servicio militar cumplido. (f. 159, c1) 2.4.2 El 25 de octubre de 2012, se le practicó Acta de Junta Médica Laboral No. 55402 a Andrés Arley Gómez Guacaneme, en la cual frente al diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones se concluyó:

“1) HIPOACUSIA CONDUCTIVA MODERADA DEL CONCEPTO DE

ATS VALORADO POR OTORRINO A CAUSA DE EXPOSICION A

RUIDO QUE DEJA COMO SECUELA A) HIPOACUSIA OI 55 DB2)

ORQUIALGIA POSTRAUMATICA EN TESTICULO IZQUIERDO

VALORADO Y TRATADO POR UROLOGIA ACTUALMENTE

SINTOMATICO -3). PACIENTE SANO POR CONCEPTO DE

OFTALMOLOGIA ACTUALMENTE VISION 20/20 AMBOS OJOS – 4).

GONALGIA BILATERAL VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA ACTUALMENTE CONTROLADO FIN DE LA TRANSCRIPCION”. (f. 9 vto., c. 1) 2.4.3 Frente a la imputabilidad de las lesiones, la Junta Médica Laboral conceptuó: “LESION -1 OCURRIO EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y

RAZON DEL MISMO. LITERAL (A) (AC) LESION-2 OCURRIO EN EL

SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO. LITERAL

(A) (AC) CONCLUSIÓN -3 NO SE CLASIFICA COMO LESION NI AFECCION POR NO PRESENTAR PATOLOGIA AFECCION-4 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMUN, LITERAL (A) (EC) ”. (f. 10, c. 1) Así, concluyó que las afecciones del demandante le produjeron una disminución de la capacidad laboral del 39.96%. 2.4.4 El 13 de noviembre de 2012, se realizó la notificación personal del Acta de Junta Médico Laboral No. 55402 al demandante Andrés Arley Gómez. 2.4.5 El 20 de septiembre de 2013, se le realizó a Andrés Arley Gómez Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 5118 MDNSG-TML-41.1 registrada a folio No. 328 del libro de Tribunales Médicos, que modificó lo resuelto en el Acta de Junta Médico Laboral y en su lugar

dispuso: “A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina:

1. Hipoacusia conductiva moderada, que deja como secuela:

a. Hipoacusia de oído izquierdo: 55 decibeles

2. Orquialgía derecha de etiología no clara susceptible de tratamiento médico.

3. Paciente sano por oftalmología, visión 20/20 ambos ojos.

4. Gonalgia bilateral, actualmente controlado.

B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, por artículo 68 a y b del decreto 094 de 1989. Reubicación Laboral no es procedente por encontrase licenciado.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

Actual: VEINTICUATRO PUNTO CUATRO POR CIENTO (24.4%).

Total: VEINTICUATRO PUNTO CUATRO POR CIENTO (24.4%).

D. Imputabilidad al servicio.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde:

1. Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, Enfermedad Común.

2. Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, Enfermedad Común.

3. No se clasifica como lesión o afección.

4. Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, Enfermedad Común.

E. Fijación de los índices correspondientes De conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Decreto 094 de 1989, modificado y adicionado por el Decreto Ley 1796 de 2000, le corresponden

los siguientes índices:

1. Se Revoca Numeral 6-035 Literal a índice 5

Se Asigna Numeral 6-036 Literal a índice 6

2. Se Ratifica Numeral 4-177 Literal a índice 2

3. No amerita asignación de índice lesional.

4. Se Revoca Numeral 1-190 Literal a índice 7

No amerita asignación de índice lesional”. 2.4.6 Mediante Resolución No. 155316 de 24 de abril de 2013, “por la cual se reconoce y ordena el pago de INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL”, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional dispuso el pago a favor de Andrés Arley Gómez de diez millones trescientos treinta y siete mil seiscientos veintiséis pesos. (fs. 163-164, c1) 2.4.7 A través de Resolución No. 162171 de 28 de agosto de 2013, expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional se declaró la pérdida de ejecutoria de la Resolución No. 155316 de 24 de abril de 2013 por desaparición de los motivos de hecho y de derecho que le dieron origen al acto administrativo, debido a que Andrés Arley Gómez convocó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. (fs. 170-171, c1)

2.4.8 El 4 de diciembre de 2013, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional emitió la Resolución No. 166677, mediante la cual reconoció y ordenó pagar a Andrés Arley Gómez la suma de seis millones seiscientos veintidós mil quinientos cuarenta y un pesos por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral. (fs. 183-184, c1) (…) Así las cosas, estima la Sala que en el presente asunto quedó demostrada la existencia del daño padecido por Andrés Arley Gómez Guacaneme, consistente en la disminución de su capacidad laboral en un 24,4% durante la prestación de su servicio militar obligatorio, como se comprobó con el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 5118 MDNSG-TML-41.1 registrada a folio No. 328 del libro de Tribunales Médicos. Ahora bien, como se expuso con antelación tratándose de conscriptos, en principio el título de imputación bajo el cual se estudia la controversia es el de daño especial, en el que por tratarse de un régimen de responsabilidad objetivo requiere demostrarse, además de la existencia del daño, el nexo causal con la actividad castrense. Dicho de otro modo, la prosperidad de las pretensiones en el presente evento está supeditada a la comprobación de la existencia de un daño antijurídico y su imputabilidad al servicio militar. Precisa la Sala que la imputabilidad de la lesión a la prestación del servicio militar es un requisito imprescindible para la declaratoria de responsabilidad

administrativa de la entidad demandada, el cual no puede inferirse a partir de suposiciones o elucubraciones sino que requiere demostrarse a través de cualquier medio de prueba. En punto a desatar la alzada formulada, observa la Sala que en la valoración efectuada al demandante por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se estableció la existencia de 3 patologías clínicas, a saber: (i) Hipoacusia conductiva moderada con secuela, (ii) Orquialgia derecha de etiología no clara susceptible de tratamiento médico y (iii) Gonalgia Bilateral. Las anteriores afecciones fueron catalogadas como de origen común, acaecidas en el servicio pero no por causa y razón del mismo. Frente a la imputación del daño a la entidad demandada, evidencia la Sala que el juzgado de conocimiento señaló que “a pesar de las enfermedades dictaminadas por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, son de origen común es evidente que existieron situaciones dentro del servicio militar que pudieron haberlas provocado, en el caso de la Hipoacusia de oído izquierdo, en razón a la perforación timpatica generada y la Orquialgia puede ser consecuencia del varicocele que padeció dentro de su servicio militar y que fue corregido con cirugía”. Sobre el particular, no comparte la Sala la argumentación sostenida por el juzgado de primera instancia, pues si bien en la historia clínica aportada al proceso y en los conceptos de los especialistas sintetizados en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se refirió que el demandante Andrés Arley Gómez presentó antecedente de exposición a

polígono y trauma por onda explosiva en el año 2008 con perforación timpánica en oído izquierdo, lo cierto es que no obra medio de convicción que acredite que la disminución de la capacidad auditiva fue producto de una explosión o que soporte que la hipoacusia conductiva fue producto de la actividad militar. Así mismo, considera la Sala que el argumento del a quo no tiene la fortaleza para construir la responsabilidad administrativa de la autoridad pública demandada, pues así como pudieron existir en el servicio militar situaciones que provocaron las patologías padecidas por el entonces soldado regular Gómez Guacaneme, en igual sentido podría considerarse que pudieron no existir. Idéntica situación acontece con las patologías de orquialgía y gonalgía, pues aun cuando estas se presentaron durante el periodo de conscripción del demandante no reposa en el plenario medio de convicción que permita a la Sala concluir que fueron producto de la actividad castrense. En este sentido, la valoración probatoria de la historia clínica del actor evidencia las dolencias y afecciones que sufrió y que estas se presentaron durante el período en que cumplió con su deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, sin embargo, no da cuenta del hecho u hechos que las generaron y en consecuencia, no demuestra su atribución a la entidad demandada. Ahora, como en el asunto objeto de análisis por esta Corporación obra Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que catalogó las afecciones del demandante como enfermedades de origen o etiología común, correspondía al extremo accionante aportar elementos de convicción que acreditaran el vínculo directo entre las lesiones por las cuales solicita la

indemnización en sede de reparación directa y el servicio militar. Así, resulta necesario precisar que a voces del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” máxima bajo la cual, quien acude a la jurisdicción asume las cargas propias del proceso, dentro de las que se encuentra soportar probatoriamente el factum de sus pretensiones. No obstante, pese a la carga procesal probatoria establecida en el artículo 167 del Estatuto General del Proceso, el demandante no aportó elementos de juicio que llevaran al juzgador a la convicción de que las lesiones padecidas por el demandante fueron por causa, razón y ocasión del servicio militar obligatorio. En esta medida, lo que se presenta en el caso objeto de estudio por esta Sala es una omisión probatoria traducida en una carga procesal incumplida por el extremo demandante que obstruye la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En virtud de lo analizado, concluye la Sala que en el asunto en concreto no se demostró que el daño alegado por el demandante estuvo directamente relacionado con la actividad castrense, requisito forzoso para establecer la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, tal como lo ha referido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo al sostener que ‘si se pretende la reparación de perjuicios por los daños causados a los miembros de la fuerza pública vinculados a la institución en calidad de conscriptos, se

debe comprobar que se trata de daños sufridos durante la prestación del servicio y por causa y razón del mismo, o en desarrollo de las actividades propias del mismo5’” Para la Sala, la valoración probatoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es arbitraria, caprichosa ni vulnera ningún derecho fundamental. El hecho de que la parte actora no comparta esa decisión, no significa que el tribunal hubiese valorado indebidamente las pruebas del proceso. El simple desacuerdo de los sujetos procesales con la valoración judicial no es constitutivo de vías de hecho que hagan procedente el amparo solicitado, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se vio, analizó el material probatorio aportado, de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que le permitió concluir