CE-11001-03-15-000-2018-00308-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / DEFECTO FÁCTICO / OMISIÓN EN LA VALORACIÓN

PROBATORIA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA La actora consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico puesto que no valoró la Resolución (…) que da cuenta de su vinculación a la DIAN mediante concurso de méritos adelantado por el Ministerio de Hacienda, de manera que se encontraba inscrita en el sistema específico de carrera y ejercía el cargo en propiedad, incluso antes de que tuviera lugar la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. (…) Si bien las incorporaciones de manera automática a la carrera administrativa de la DIAN tuvieron lugar a raíz de la fusión entre la Dirección de Aduanas Nacionales y la Dirección de Impuestos Nacionales, lo cierto es que el ingreso de la demandante a la entidad se dio en virtud de un concurso de méritos, como se advierte de la Resolución y del Acta de Posesión. Como lo mencionó esta Sala, no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, en lugar de otorgar derechos de carrera - que era su finalidad, extinga el derecho que adquirió la [accionante] para ingresar a la Dirección de Impuestos Nacionales después de superar un concurso de méritos. En suma, la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no

resultaba aplicable a la actora, porque ingresó a la Dirección de Impuestos Nacionales mediante concurso abierto de méritos, circunstancia suficiente para acreditar que ocupaba el cargo en propiedad. Por lo tanto, la Sala estima que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución y el acta de posesión que acreditaban la calidad en que ingresó la actora a la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00308-00(AC)

Actor: MARLENE AMANDA RODRÍGUEZ ORTEGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada, mediante apoderado, por la señora Marlene Amanda Rodríguez Ortega contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante, por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela contra la autoridad judicial referida, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ordene al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, dejar sin efectos la sentencia proferida el 19 de julio de 2017, dentro del expediente 250002342000201201954-01, Magistrada Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

2. Que la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente”1

2. Hechos De la lectura del escrito de tutela se extraen como hechos relevantes, los 1 Fl. 13 siguientes: La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que en sentencia del 31 de octubre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue apelada por la parte demandada y el Ministerio Público. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en fallo del 19 de julio de 2017, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la actora no demostró ocupar un cargo en propiedad en los niveles ejecutivo, asesor o directivo, requisito sine qua non para ser beneficiaria de ese

emolumento, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2164 de 1991 y la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de mayo de 2016, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sostuvo que el proceso de incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, era inconstitucional y no podía tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago de la referida prima, pues, al no estar precedido de un proceso público de selección, desconocía el artículo 125 de la Constitución Política.

3. Fundamentos de la acción El apoderado de la actora manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque al proceso fueron aportadas las pruebas documentales que acreditaban que la señora Rodríguez Ortega fue incorporada a la planta de personal de la DIAN, por haber superado el concurso abierto de méritos y, por lo tanto, el nombramiento fue en propiedad.

Al respecto, resaltó que en el expediente fue aportada la Resolución No. 05299 del 7 de noviembre de 1990, mediante la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público publicó la lista de personas que aprobaron el concurso de méritos de fecha 30 de octubre de 1990, en la que se encuentra incluida la señora Rodríguez Ortega. Manifestó que los derechos de carrera fueron adquiridos el 7 de noviembre de 1990, esto es, antes de que fuese proferido el Decreto 2117 de 1992 que incorporó de forma automática a los funcionarios de la DIAN. Consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del

precedente judicial, toda vez que los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y del Atlántico han accedido al reconocimiento y pago de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por cumplir los requisitos previstos en la norma, al igual que la señora Marlene Amanda Rodríguez Ortega. Anotó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 7 de diciembre de 2017, expediente número 201300604-00, Consejero Ponente: Luis Alberto Álvarez, afirmó que eran válidas las incorporaciones automáticas en carrera administrativa en la planta de personal de la DIAN, siempre que se hubieran realizado con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991. Así mismo, sostuvo que esta esta Corporación ha accedido al reconocimiento de la prima técnica en casos que comparten circunstancias fácticas iguales al caso sub examine. Para tal efecto cito los siguientes fallos: Demandante Magistrado Proceso Fecha fallo Ponente Silvia Rosa Herrera Gerardo Arenas 2009-381 17 de Monsalve noviembre de 2011 Luz Myriam Díaz Alfonso Vargas 2010-765 13 de agosto de Muñoz Rincón 2012 Paulina de Jesús Gustavo 2012-151 22 de mayo de Trujillo Eduardo 2014 Gómez Aranguren Mariana Inés Romo Gustavo 2012-182 22 de julio de Villareal Eduardo 2014 Gómez Aranguren Elda Rosa Barrios Sandra Lisseth 2012-152 29 de enero de Ibarra 2015

4. Trámite previo

Mediante auto del 7 de febrero de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales2.

5. Oposición La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado contestó la acción de tutela y solicitó que se niegue el amparo constitucional requerido por la actora.

Reiteró los argumentos expuestos en la sentencia controvertida, por los cuales negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujo que no incurrió en defecto sustantivo o fáctico, comoquiera que valoró las pruebas obrantes en el expediente y tuvo en cuenta las normas aplicables al caso sub examine y los pronunciamientos proferidos por esta Corporación sobre el asunto.

6. Terceros con interés en el proceso La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales rindió informe en el que solicitó que se niegue la presente acción de tutela, porque la parte actora no acreditó los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2 Fl. 55

Consideró que las decisiones controvertidas no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Rodríguez Ortega, porque están fundadas en el análisis de las pruebas allegadas al expediente y a la luz de la norma aplicable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-,

conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico ¿Incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial por no anular los actos de la DIAN que negaron a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada? i) Del defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez5. En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente6. 5 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 6 Ibídem. ii) Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe

ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que7: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es abso7 Sentencia T-158 de 2006. luta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’8; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”9. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas10: 8 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas

con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 9 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció11.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Caso concreto La actora consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico puesto que no valoró la Resolución No. 05299 del 7 de noviembre de 1990, que da cuenta de su vinculación a la DIAN mediante concurso de méritos adelantado por 10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 11 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca).

12 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. el Ministerio de Hacienda, de manera que se encontraba inscrita en el sistema específico de carrera y ejercía el cargo en propiedad, incluso antes de que tuviera lugar la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en la sentencia controvertida, explicó que, de conformidad con la jurisprudencia establecida en el fallo de unificación proferido el 19 de mayo de 2016, uno de los requisitos para ser beneficiario de la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada consiste en desempeñar un cargo, en propiedad, en los niveles ejecutivo, asesor o directivo, así: “De conformidad con lo señalado por el artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es la formación avanzada y la experiencia altamente calificada. (…) (…) Posteriormente, mediante el Decreto 2164 de 1991, se reglamentó de manera parcial el Decreto Ley 1661 de 1991, en los siguientes aspectos: a. La prima técnica por este concepto se predica frente a personas que

desempeñan cargos en propiedad, en los niveles ya referidos. (…) Como se observa es requisito sine qua non que la empleada se encuentre desempeñando cargos en propiedad, en los niveles ejecutivo, asesor o directivo. (…) Se concluye de la lectura y análisis de la sentencia de unificación citada que el sustento de la carrera administrativa y su inscripción está en el mérito y en la capacidad de quienes ingresan a ella, en tal virtud la verificación de los requisitos y utilización de los mecanismos idóneos para la selección de personas, se constituye en elementos fundamentales de la función pública, en tanto que con ellos se busca determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio. Igualmente se concluye que para efectos de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requiere que el empleado se encuentre inscrito en la carrera administrativa de la entidad o, lo que es lo mismo, estar desempeñando el cargo en propiedad.” (Se destaca) Por ello, la autoridad judicial demandada consideró que la actora no demostró haber ocupado un cargo en carrera administrativa en la DIAN como resultado de haber superado un concurso abierto de méritos y, por ende, no podía ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Ahora bien, la Sala destaca que en anterior oportunidad13, según la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 19 de mayo de 2016, la incorporación automática

(en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) a la planta de personal de la DIAN no era válida para acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, porque la inscripción en carrera no ocurrió por la superación de un concurso de méritos. Eso quiere decir, entonces, que la incorporación automática no es un supuesto de hecho que anule, por sí solo, la posibilidad de acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, pues el ingreso a la carrera por superación del concurso de méritos es lo que determina que el cargo se desempeña en propiedad. Por el contrario, si el ingreso no ocurrió como consecuencia de la superación del concurso de méritos, no podrá darse por acreditado, para efectos del reconocimiento de la prima técnica, que el cargo se desempeña en propiedad. 13 Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2017, radicado número: 11001-03-15-000-2017-00703-01. Sin embargo, de la revisión del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, en préstamo, se advierte lo siguiente: A folio 84 del expediente en préstamo se encuentra la Resolución No. 05299 de 7 de noviembre de 1990, mediante la cual, previas invitaciones a curso concurso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizó varios nombramientos de las personas que aprobaron el curso en los cargos de Profesional Universitario 3020 Grado 06 y Coordinador 5005 Grado 20 de las áreas de Fiscalización y Cobranzas de las Administraciones de Impuestos Nacionales de Personas Naturales en varias ciudades del país. En dicho listado se encuentra incluida la

señora Rodríguez Ortega. Así mismo, a folio 87 del expediente en préstamo, obra acta de posesión y ubicación proferida por la Dirección de Impuestos Nacionales, en la cual consta que el 22 de noviembre de 1990, en la ciudad de Bogotá, la señora Marlene Amanda Rodríguez Ortega tomó posesión del cargo “Coordinador Código 5005 Grado 05 de la Dirección General de Impuestos”, de conformidad con la Resolución No. 5299 de 7 de noviembre de 1990. El apoderado de la demandante afirmó que mediante las pruebas señaladas se pretendió demostrar que la vinculación a la Dirección de Impuestos Nacionales no fue automática, sino como consecuencia del concurso de méritos convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en octubre de 1989, nombrada en el cargo de Coordinadora Código 5005, grado 20. De acuerdo con lo anterior, se encuentra acreditado que la señora Rodríguez Ortega participó en el curso-concurso abierto que se convocó mediante Resolución 04765 del 4 de octubre de 1989, y tomó posesión del cargo el 22 de noviembre de 1990. Téngase en cuenta que, para ese momento (año 1990), el Decreto 1290 de 1988 establecía los siguientes aspectos14: i) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le correspondía la administración de personal y, de manera particular, adelantar los procesos de selección de la Dirección de Impuestos Nacionales (artículo 5); ii) los concursos podían ser abiertos15 o cerrados16 (artículo 10); iii) el concurso 14 Ibídem.

comprendía etapas de análisis de la hoja de vida, evaluaciones sicotécnicas y de conocimientos, entrevistas de selección, entre otras (artículo 13), y iv) luego de las diferentes etapas del concurso se elaboraba, en estricto orden de mérito, una lista de aprobados, que era obligatoria para efectuar los nombramientos (artículos 14 y 15). Quiere decir lo anterior que la señora Marlene Rodríguez Ortega ingresó por mérito al cargo de Coordinadora Código 5005, grado 20 de la Dirección de Impuestos Nacionales antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 199217. Luego, no se trató de una inscripción automática al sistema general de carrera administrativa. Si bien las incorporaciones de manera automática a la carrera administrativa de la DIAN tuvieron lugar a raíz de la fusión entre la Dirección de Aduanas Nacionales y la Dirección de Impuestos Nacionales, lo cierto es que el ingreso de la demandante a la entidad se dio en virtud de un concurso de méritos, como se advierte de la Resolución 5299 y del Acta de Posesión No. 0145 de 1990. Como lo mencionó esta Sala, no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, en lugar de otorgar derechos de carrera —que era su finalidad—, extinga el derecho que adquirió la señora Rodríguez Ortega para ingresar a la Dirección de Impuestos Nacionales después de superar un concurso de méritos. En suma, la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no resultaba aplicable a la actora, porque ingresó a la Dirección de Impuestos Nacionales mediante concurso abierto de méritos, circunstancia

suficiente para acreditar que ocupaba el cargo en propiedad. Por lo tanto, la Sala estima que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 05299 del 7 de noviembre de 1990 y el acta de posesión y ubicación No. 0145 del 22 de noviembre de 1990, que acreditaban la calidad en que ingresó la actora a la entidad. 15 Para personal perteneciente o no al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 16 Únicamente para los funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 17 Esa