CE-11001-03-15-000-2018-00309-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN

PENSIONAL ESPECIAL DE LOS DOCENTES

[A] juicio de la Sala, a los docentes - nacionales y nacionalizados - vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1 de enero de 1990 no se les aplica íntegramente el «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», es decir, la Ley 33 de 1985. (…) como el propio régimen especial de esa clase de docentes establece la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, no es necesario remitirse, para definir esos aspectos, a la Ley 33 de 1985. Habrá que remitirse a la Ley 33 de 1985 únicamente para establecer los requisitos que deben cumplirse para adquirir el estatus, mas no, se insiste, para determinar la forma de liquidar la pensión. Ahora, si la forma de liquidar la pensión de esos docentes está prevista en la Ley 91 de 1989, no es posible aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010), porque ese precedente estableció la forma de liquidar las pensiones conforme con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que no es el caso de los docentes. En el caso concreto, se advierte que al [accionante] no se le

aplica la Ley 33 de 1985 para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria. Por consiguiente, tampoco puede alegarse válidamente el desconocimiento de la regla de decisión establecida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues, se repite, tal regla se fijó para los casos en que las pensiones debían liquidarse con fundamento en la Ley 33 de 1985, circunstancia que no se presenta en el caso del actor. (…) conviene precisar que, en casos anteriores, la Sala ha concluido que el precedente judicial del 4 de agosto de 2010 es aplicable a los docentes oficiales. Sin embargo, en esos asuntos se trataba de docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, a quienes, como se dijo, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no les estableció ingreso base de liquidación propio, como sí lo hizo con los docentes vinculados con posterioridad a 1981, que es lo que ocurre en este asunto. Se trata, pues, de situaciones fácticas diferentes que justifican una decisión también diferente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00309-00(AC)

Actor: GILDARDO RAFAEL PANTOJA MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Gildardo Rafael

Pantoja Muñoz contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Gildardo Rafael Pantoja Muñoz solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la seguridad social y a los derechos adquiridos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor GILDARDO RAFAEL PANTOJA MUÑOZ los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO. - En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes

excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folio 8 del expediente. 2.1. El señor Gildardo Rafael Pantoja Muñoz prestó los servicios como docente oficial entre el 19 de enero de 1983 y el 28 de agosto de 20092. 2.2. Por Resolución No. 0475 del 8 de mayo de 2012, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Gildardo Rafael Pantoja Muñoz, como docente de vinculación municipal, en cuantía de $ 943.427. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Pantoja Muñoz pidió la nulidad parcial de la Resolución No. 0475 de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.4. El Juzgado Quinto Administrativo de Pasto3, mediante sentencia del 1° de junio de 2017, accedió a las pretensiones y ordenó al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquidara la pensión de jubilación del actor, con inclusión de la prima de navidad, que fue percibida durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de

pensionado. 2.5. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación Nacional presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia del 7 de diciembre de 20174, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. El tribunal estimó que la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, reiterada por la SU-395 de 2017 de la misma corporación, determinó que solo se podrán tener como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remuneratorio del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

3. Argumentos de la tutela5

De manera preliminar, el señor Gildardo Rafael Pantoja Muñoz explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial. 2 Folio 12 del expediente. 3 Folio 16 a 33. 4 Folio 34 a 42 (vuelto). 5 Folio 1 a 9. En cuanto al fondo del asunto, la parte actora adujo que la providencia judicial cuestionada desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20106, según el cual las pensiones reconocidas a la luz de la Ley 33 de 1985 deben incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque la lista de factores salariales del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no era taxativa, sino enunciativa. Que, de hecho, esa posición jurisprudencial ha

sido reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencia del 25 de febrero de 20167 y del 30 de marzo de 20178. Que, además, el Consejo de Estado, en casos similares9, por vía de tutela, ha amparado los derechos al debido proceso y a la igualdad, cuando la segunda instancia del proceso ordinario ha desconocido el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. Trámite procesal 4.1. El Despacho sustanciador10, en providencia del 8 de febrero de 201811, admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar: i) en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, y ii) como terceros con interés, al juez quinto administrativo de Pasto, a la ministra de educación nacional, a la presidente de la Fiduprevisora S.A y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría General de la Corporación, mediante oficios No. 1327112, 1327213, 1327314, 1327415, 1327516 y 1327617 del 13 6 Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01. 8 Expediente 25000-23-42-000-2012-01597-01. 9 Sentencia del 10 de noviembre de 2016 (expediente 11001-03-15-000-2016-02356-00) y

sentencia del 6 de septiembre de 2017 (expediente 11001-03-15-0000-2017-01898-00). 10 El 5 de febrero de 2018, ingreso al despacho la acción de tutela de la referencia. 11 Folio 45 y vuelto. 12 Folio 46 y vuelto. de febrero de 2018, practicó las notificaciones a los demandados y a los terceros con interés. 4.3. Mediante escrito del 16 de abril de 2018, el magistrado sustanciador del proceso de la referencia manifestó impedimento para dictar sentencia de primera instancia. Sin embargo, por auto del 21 de mayo de 2018, el impedimento fue declarado infundado. El 1° de junio de 2018, el expediente regresó al Despacho sustanciador para dictar el fallo correspondiente.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo de Nariño18, por conducto de la magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela, dijo que la decisión tomada en el fallo de segunda instancia se emitió de conformidad con el estudio de la demanda, las pruebas aportadas al proceso, las alegaciones, el precedente jurisprudencial constitucional y la normatividad constitucional y legal. Sostuvo que el precedente del Consejo de Estado es aplicable solamente a casos puntuales, entre los cuales no se encuentra el que es objeto de acción de tutela.

6. Intervención de terceros 13 Folio 47 y vuelto. 14 Folio 48 y vuelto. 15 Folio 49 y vuelto. 16 Folio 50 y vuelto. 17 Folio 51 y vuelto. 18 Folio 53 (vuelto) a 54.

6.1. La asesora de la Oficina de Jurídica del Ministerio de Educación19 señaló que la Corte Constitucional ha analizado reiteradamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha dicho que se trata de una excepción que aplica cuando las providencias «se constituyen en una vía de hecho, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación». En ese sentido, mencionó cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y concluyó que en el sub lite no se presentaban, por lo que solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. 6.2. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio20 y representante legal de Fiduprevisora dijo que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, cuando se ha configurado alguno de los requisitos especiales de procedencia, circunstancias que no se presentaban en el caso bajo estudio, por cuanto la sentencia del 7 de diciembre de 2017 no vulneró derechos fundamentales. Pidió que, en todo caso, se desvinculara a Fiduprevisora, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.3. El juez quinto administrativo de Pasto y el director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados de la acción de tutela. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por el señor Gildardo Rafael Pantoja Muñoz, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver

y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201221, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias 19 Folio 56 (vuelto) a 57 (vuelto). 20 Folio 62 a 63 (vuelto). judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201422, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la

Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»23.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En primer lugar, la Sala destaca que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe estudiarse el fondo del asunto. 2.2. Ahora, conforme con los argumentos de la tutela, le corresponde a la Sala establecer si la providencia acusada incurrió en desconocimiento de precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección

Segunda del Consejo de Estado. Para resolver el problema jurídico, la Sala estima necesario referirse al régimen jurídico de los docentes en materia pensional —y de manera particular al aplicable al actor—, para establecer si los supuestos jurídicos que originaron el caso del 21 Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

22 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 23 SU-573 de 2017. señor Pantoja Muñoz eran similares a los de la sentencia del 4 de agosto de 2010. 2.2.1. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que, de hecho, fue reiterado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Ese régimen pensional distingue entre los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989. El artículo 15 de la 91 de 1989, a su turno, establece lo siguiente: Artículo 15. <Ver Notas de Vigencia> A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las

hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981 , nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (Subraya la Sala).

A partir de lo anterior, la Sala advierte que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado24, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los

empleados públicos del orden nacional. 24 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01).  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»25. Para ese momento —año 1989—, el régimen pensional vigente para los pensionados del sector público nacional era la Ley 33 de 1985, que se mantiene vigente para los docentes porque están exceptuados de la Ley 100 de 1993. Desde esta perspectiva, para la Sala la eventual aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989. 2.2.2. Sin embargo, a juicio de la Sala, a los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1 de enero de 1990 no se les aplica íntegramente el «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», es decir, la Ley 33 de 1985. Si se lee detenidamente el literal b) del numeral segundo del

artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se puede advertir que esa disposición normativa consagra expresamente la forma en que debe liquidarse la prestación: una pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año. Es decir, el mismo precepto normativo menciona la tasa de reemplazo (75 %) y el ingreso base de liquidación (salario mensual promedio del último año de servicio). 2.2.3. Entonces, como el propio régimen especial de esa clase de docentes establece la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, no es necesario remitirse, para definir esos aspectos, a la Ley 33 de 1985. Habrá que remitirse a la Ley 33 de 1985 únicamente para establecer los requisitos que deben cumplirse para adquirir el estatus, mas no, se insiste, para determinar la forma de liquidar la pensión. 2.2.4. Ahora, si la forma de liquidar la pensión de esos docentes está prevista en la Ley 91 de 1989, no es posible aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010), porque ese precedente estableció la forma de liquidar las pensiones conforme con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que no es el caso de los docentes. 2.3. En el caso concreto, se advierte que el señor Gildardo Rafael Pantoja Muñoz se vinculó como docente oficial el 19 de enero de 198326, es decir, le resulta aplicable el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que, como se dijo, establece el ingreso base de liquidación de la pensión. Lo anterior quiere decir que

al demandante no se le aplica la Ley 33 de 1985 para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria. Por consiguiente, tampoco puede alegarse válidamente el desconocimiento de la regla de decisión establecida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues, se repite, tal regla se fijó para los casos en que las pensiones debían liquidarse con fundamento en la Ley 33 de 1985, circunstancia que no se presenta en el caso del actor. 25 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 26 Folio 12 del expediente. 2.4. Por último, conviene precisar que, en casos anteriores27, la Sala ha concluido que el precedente judicial del 4 de agosto de 2010 es aplicable a los docentes oficiales. Sin embargo, en esos asuntos se trataba de docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, a quienes, como se dijo, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no les estableció ingreso base de liquidación propio, como sí lo hizo con los docentes vinculados con posterioridad a 1981, que es lo que ocurre en este asunto. Se trata, pues, de situaciones fácticas diferentes que justifican una decisión también diferente. 2.5. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la providencia del 7 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, no desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que la interpretación que le dio la Sección Segunda del Consejo de

Estado a la Ley 33 de 1985 no resultaba aplicable al caso del actor. En consecuencia, se denegara la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Gildardo Rafael Pantoja Muñoz, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ 27 Ver, entre otras, sentencias del 5 de julio de 2018: expedientes 11001-03-15-000-2018-00387-01 y 11001-03-15-000-2018-01326-00.