CE-11001-03-15-000-2018-00310-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). (…) al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el

régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. (…) la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00310-00(AC)

Actor: YOLANDA CÁRDENAS CABRERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Yolanda Cárdenas Cabrera en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 2 de febrero de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Yolanda Cárdenas Cabrera, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-0152015-00857-01, que revocó la sentencia del 12 de septiembre de 2016 del Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

A título de amparo constitucional solicitó: “Pretendo que el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, DEJE SIN EFECTOS LA SENTENCIA proferida por la SUBSECCIÓN C de la SECCIÓN SEGUNDA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA del 29 de noviembre de 2017, notificada el 05 de diciembre de 2017 y en su lugar, le ordene confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado QUINCE

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.,

providencia que está de acuerdo con el precedente de la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09) del 4 de agosto de 2010 C.P. Dr. VICTOR

HERNANDO ALVARADO ARDILA”2

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Yolanda Cárdenas Cabrera laboró como empleada pública en la Caja de Previsión Social Distrital, por un tiempo de 20 años y 9 meses, retirándose definitivamente el 10 de diciembre de 1998. 2.2. Mediante la Resolución No. GNR20796 del 21 de enero de 2014, Colpensiones le reconoció pensión vitalicia de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, decisión que fue modificada en acto administrativo No. GNR 313535 del 8 de septiembre de 2014, en el sentido de 1 Folio 1. 2 Folio 7 vuelto. aplicarle el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para el IBL lo dispuesto en el artículo 21 de la misma. 2.3. La actora presentó solicitud de reliquidación pensional, la cual fue negada mediante Resolución No. GNR 108432 del 15 de abril de 2015, acto administrativo que fue revocado por la Resolución VPB 4841 del 1º de febrero de 2016 por

Colpensiones, en donde se ordenó reliqudiar la pensión de la tutelante conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 aplicando un monto porcentual del 75% sobre el IBL de los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales cotizados. 2.4. La señora Yolanda Cárdenas interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora de Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados, así como la liquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 2.4. Mediante sentencia del 12 de septiembre de 2016 el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva, de conformidad con lo pedido por la accionante. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, autoridad judicial que en sentencia del 29 de noviembre de 2017 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a

los cuales se realizaron las cotizaciones y, en consecuencia, aquella se liquidaría, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación del IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-013, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. 3 La actora también citó: la sentencia de la Sección Segunda de 25 de febrero de 2016, expediente No. 25000-23-42-000-2013-01541-01; la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de 26 de noviembre de 2016, expediente No. 11001-03-25-000-2013-01341-00; entre otras.

A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada no podía aplicar al mismo tiempo las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, pues vulnera el principio de favorabilidad interpretativa. En ese sentido, la interpretación establecida en la sentencia del 29 de noviembre de 2017, al privilegiar el criterio de la Corte Constitucional vulneró sus derechos fundamentales. Igualmente, indicó que las providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 sólo son aplicables a los destinatarios el artículo 17 de la Ley 4º de 1992,

lo cual no es el régimen pensional aplicable a su caso y, las mismas, fueron proferidas con posterioridad al momento en el cual se causó su derecho pensional. Así mismo, manifestó que se desconoció lo establecido por el Consejo de Estado, en sede de tutela en las siguientes providencias: 1. 13 de julio de 2017 radicado 2017-01131-00, [Magistrado] Ponente Roberto Serrato. 2. 6 de septiembre de 2017 radicado 2017-00322-01, [Magistrada] Ponente Rocío Araújo Oñate. 3. 26 de septiembre de 2017, radicado 2017-01474-00, [Magistrada] Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4. 16 de marzo de 2017, radicado 2016-02475-01, [Magistrado] ponente William Hernández Gómez.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 5 de febrero de 20184, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 13 a 18, se presentaron las siguientes intervenciones

4.1.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”5 4 Folios 11 a 12. 5 Folios 22 a 33.

Mediante escrito radicado el 22 de febrero de 2018 en la Ofician de Correspondencia de esta Corporación, la magistrada ponente de la decisión atacada manifestó que comparte la tesis sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que solicitó que al asumirse el estudio de la decisión del 29 de noviembre de 2017 se verificara que la misma comprometió un análisis fáctico y jurídico serio del caso particular al cual se refiere la controversia. Por lo anterior, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la tutelante y allegó, como medio de prueba, la sentencia del 29 de noviembre de 2017. 4.1.2. Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá6 La referida autoridad judicial, en escrito enviado por correo electrónico el 19 de febrero de 2018, explicó que le correspondió por reparto conocer del proceso judicial radicado por la señora Yolanda Cárdenas Cabrera contra Colpensiones, a través del cual solicitaba la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales reconocidos, de conformidad con lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985. Indicó que en sentencia del 12 de septiembre de 2016 se accedió a las pretensiones de la demanda y se ordenó la reliquidación de la pensión en los términos solicitados, decisión en la cual se encuentran los argumentos que sirvieron de sustento a lo resuelto, con fundamento en la sentencia de unificación 2013-01541-01 del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 6 Folios 19 a 21. 2. ¿Vulneró los derechos invocados por la señora Yolanda Cárdenas Cabrera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia del 29 de noviembre de 2017? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,7 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.8

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.9 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora:

NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE

OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos. También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-015-2015-00857-00, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el

criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Quince Administrativo del Circuito judicial de Bogotá, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 29 de noviembre de 2017, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 18 de diciembre de 2017, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó, en primer lugar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 29 de noviembre de 2017, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para en su

lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Por lo anterior, no era procedente dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, las cuales sólo son aplicables a los destinatarios el artículo 17 de la Ley 4º de 1992, el cual no es el régimen pensional aplicable a su caso y, las mismas, fueron proferidas con posterioridad al momento en el cual se causó su derecho pensional. A juicio del actor, la autoridad judicial accionada no podía aplicar al mismo tiempo las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, pues vulnera el principio de favorabilidad interpretativa. En segundo lugar, manifestó que se desconoció lo establecido por diferentes Secciones del Consejo de Estado, en sede de tutela, en las que, se accedió al amparo en casos similares. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará los argumentos antes expuestos de forma separada. 6.1. Desconocimiento del precedente alegado

Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores11, y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 6.1.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema12, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera 11 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de

octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por

el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,13 señaló: “Régimen de transición. 13 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a

proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de

servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de

la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”14. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto

Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de trans