CE-11001-03-15-000-2018-00314-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE REVOCA MEDIDA CAUTELAR /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN

NORMATIVA / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / IMPOSIBILIDAD DE REUBICACIÓN Revisada la providencia enjuiciada y citada en precedencia, advierte esta Sala constitucional que el Tribunal demandado, luego de analizar las pruebas allegadas por el Departamento de Santander, concluyó que la medida provisional decretada a través del auto de 12 de diciembre de 2016 no podía ser materializada ante la falta de plazas que tuvieran las mismas características y requisitos a la que venía ocupando en provisionalidad el [actor]. Lo anterior, resaltando que dicha medida fue clara en ordenar que la reubicación debía realizarse en un empleo que tuviera las mismas características al que venía ejerciendo el accionante y que esta estuviera ocupada en provisionalidad. Luego ante las pruebas estudiadas concluyó que no existía ningún cargo con dichas características, por ende ante la imposibilidad real y efectiva de que se cumpliera lo ordenado decidió revocarla, toda vez que para que se pudiera cumplir debía variarla o modificarla, lo que dentro de su autonomía judicial no estimó pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00314-01(AC)

Actor: NELSON DUARTE CAMACHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 10 de abril de 2018, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Nelson Duarte Camacho, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que conoce en primera instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició el actor contra el Departamento de

Santander. El tutelante consideró que con las decisiones atacadas la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la salud y la vida digna. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que: 1.2.1. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Santander con la finalidad de anular la Resolución No. 0316 de 21 de enero de 2016 mediante la cual el ente territorial “dio por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo que venía ocupando en la planta de empleo del Departamento”. 1.2.2. Indicó que en el escrito de la demanda solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto arriba nombrado. 1.2.3. El proceso judicial1 correspondió al Tribunal Administrativo de Santander,

autoridad que con proveído de 12 de diciembre de 2016 decidió suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo enjuiciado2. 1.2.4. Al efecto, se lee de la orden proferida “… esta suspensión implica la reubicación del aquí actor en una de las plazas que se encuentre en provisionalidad en su planta de personal y que tenga las mismas características del cargo que ocupaba, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad”. 1.2.5. Como sustento de su decisión expuso el Tribunal que se encontró debidamente acreditado que el actor es padre cabeza de familia, tiene a su cargo dos menores y padece una disminución de su capacidad laboral. 1.2.6. Atendiendo lo ordenado por la autoridad judicial demandada, en enero de 2017 el Jefe de Talento Humano del Departamento de Santander comunicó al tutelante que “no existe un empleo de las mismas características al que ocupaba el actor, que se encuentre en provisionalidad y en él además cumpla con los requisitos”. 1.2.7. En desacuerdo con lo informado presentó diferentes peticiones ante la autoridad accionada con la finalidad de que modificara la orden de reintegro dictada el 12 de diciembre de 2016 para que se cumpliera la medida provisional. A su vez, solicitó “apertura de trámite incidental de desacato contra el Departamento”. 1.2.8. Atendiendo lo anterior, el Tribunal mediante providencia de 10 de mayo de 2017 se abstuvo de abrir incidente de desacato contra el ente territorial. Al respecto consideró que “revisados los cargos de la planta de personal del

Departamento de Santander aludidos por la parte actora (…) el Tribunal advierte 1 Radicado No. 20160081400 2 Decisión que fue impugnada por la demandada, trámite que se surte actualmente ante la Sección Segunda de esta Corporación. que ninguno de ellos reúne las condiciones previstas en la medida cautelar para que proceda la reubicación del demandante ordenada”. 1.2.9. Atendiendo lo expuesto en el proveído de 10 mayo de 2017 el actor presentó memorial con el que solicitó “variar” la medida cautelar inicialmente decretada, solicitando ser reubicado en un cargo de similar o incluso de mayor jerarquía al que venía ocupando. 1.2.10. Con auto de 18 de enero de 2018 el Tribunal demandado resolvió (i) negar la modificación de la medida cautelar decretada en el auto de 12 de diciembre de 2016 y (ii) revocar la medida cautelar adoptada en dicha providencia por “imposibilidad jurídica y fáctica para su cumplimiento”. Al respecto, consideró que la petición de modificar la orden presentada por el demandante supone un ascenso automático, lo cual, tratándose de un cargo público solo es posible mediante concurso de méritos. Para revocar la medida decretada se fundamentó en las reglas fijadas por el artículo 235 del CPACA. 1.3. Fundamentos En criterio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo, la salud y la vida digna. Al respecto, manifestó que la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo.

Argumentó que el Tribunal accionado desconoció las reglas fijadas por el artículo 235 del CPACA, el cual establece de forma taxativa las causales por las cuales las medidas cautelares pueden ser revocadas, y que “la imposibilidad jurídica y fáctica para darle cumplimiento no es una de ellas”. Alegó que la medida cautelar solo puede ser revocada por el superior jerárquico de quien la profirió de acuerdo con lo establecido por el artículo 88 del CPACA toda vez que el demandada ya había perdido competencia del asunto. Por último indicó que los autos de 10 de mayo de 2017 y 18 de enero de 2018 debieron haber sido proferidos por la Sala de Decisión del Tribunal accionado y no por la Magistrada ponente, toda vez que la providencia que concedió la medida cautelar fue dictada por una Sala colegiada compuesta por tres miembros. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “Segundo: DEJAR sin efecto alguno las decisiones del H. Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Dra. Solangel Blanco Villamizar, i) Auto del 10 de mayo de 2017 por la cual se abstiene de abrir incidente de desacato, ii) el Auto del 18 de enero de 2018, que lo complementó, dictadas dentro del proceso Radicado No. 68001233300020160081400.

Tercero: ADVERTIR a todos los Tribunales y Juzgados que conforman la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que en lo sucesivo, en el trámite de los procesos declarativos, cuando les corresponda tramitar las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y s.s. de la Ley 1437 de 2011,

deberán:

1. DIFERENCIAR si con ocasión de la expedición del acto administrativo que se demanda, resultan amenazados o vulnerados derechos fundamentales.

De ser así, ii) RECONOCER que, las medidas cautelares son el mecanismo idóneo legalmente establecido, para proteger y garantizar los derechos fundamentales que se evidencien amenazados o vulnerados, con ocasión de la expedición del acto administrativo que se demanda. Por lo tanto, deberán iii) OFRECER a quien sus derechos fundamentales se evidencien amenazados o vulnerados, el mismo nivel de protección y garantía que Él recibiría, si hubiese acudido al mecanismo de la acción de tutela. iv) ADVERTIR a los Tribunales y Juzgados Administrativos que conforman la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que en el trámite de las medidas cautelares, por ningún motivo, podrán restringir el alcance o negar la protección efectiva, que de los derechos fundamentales, se ha desarrollado en Sede Constitucional.

Cuarto: ORDENAR al Departamento de Santander que garantice el derecho a la estabilidad laboral del demandante en un cargo de igual, similar o de superiores condiciones, que las del que venía desempeñando al momento de su desvinculación. Para tal fin el departamento de Santander:

a. Brindará al aquí accionante, la capacitación que requiera para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso. b. Se abstendrá de exigirle al accionante, requisitos distintos a los que él ya acreditó, al momento de su posesión, solo para los efectos de desempeñar el cargo de profesional universitario código 219 grado 01 del que fue

desvinculado. c. En caso de que persista la imposibilidad de reintegrar al señor Nelson Duarte Camacho a la planta de cargos del departamento de Santander, el representante legal del departamento en aplicación del principio de coordinación establecido en el numeral 10 del artículo tercero del CPACA, deberá concertar con las demás autoridades, la posibilidad de ofrecer al mencionado, un empleo que le permita devengar su sostenimiento y el de su familia.” 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 7 de febrero 20183, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. Así mismo, vinculó como tercero con interés en las resultas de este proceso al Departamento de Santander. Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso ordenó vincular al presente trámite a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6. Contestaciones Pese a que fueron debidamente notificados, el accionado como los terceros con interés guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de abril de 20184, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Al respecto expuso: “Acorde con lo expuesto, se advierte que, luego de requerir a las partes, el Tribunal Administrativo de Santander revocó la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos que dieron por terminado el contrato en provisionalidad del señor Duarte Camacho, lo que conllevaba a

reintegrarlo en un cargo de las mismas características del que ocupada, por imposibilidad jurídica y fáctica para su cumplimiento. Lo anterior, al considerar que en la medida cautelar decretada se dispuso que debía reubicarse al actor “(…) en una de las plazas que se encuentre en provisionalidad en su planta de personal y que tenga las mismas características del cargo que ocupaba, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad que la reflejada por aquel (…)”, pero el departamento de Santander manifestó que no tenía cargos disponibles y ninguno de los cargos en los que el actor aseguró que podía ser reubicado cumple con las condiciones previstas en la medida cautelar, pues se trata de cargos con diferente perfil profesional, con grado superior y provistos en encargo por empleados de carrera. Como se indicó la decisión del Tribunal tuvo como fundamento el artículo 235 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: (…) Para la Sala, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander se encuentra revestida del principio de autonomía judicial y es razonable, pues la norma en cita faculta al magistrado para que, de oficio o a petición de parte, puede revocar una medida cautelar si advierte que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento. 3 Folio 26. 4 Folios 115 y siguientes Aunado a ello, en la decisión acusada de manera clara y expresa se indicó que las razones por las cuales se revocó la medida cautelar no constituyen prejuzgamiento, lo cual implica que de accederse a las pretensiones en la

sentencia judicial el Juez respectivo deberá ordenar el restablecimiento que en derecho corresponda. Por lo anterior, considera la Sala que no se incurrió en defecto sustantivo alegado, toda vez que la decisión se adoptó con base en el procedimiento contencioso administrativo prestablecido y con lo demostrado en el proceso y, el hecho de que la decisión le fuera desfavorable al actor, no significa que se haya vulnerado el debido proceso o algún derecho fundamental. En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de Santander haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado”. Con fundamento en lo expuesto el a quo de tutela consideró que en el sub examine las garantías constitucionales del accionante no fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada. 1.8. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por la Sección Cuarta de esta Corporación, la parte actora, dentro de la oportunidad pertinente5, presentó recurso de impugnación. Al efecto, argumentó que pese a que el Tribunal accionado concedió en su favor la medida cautelar lo cierto es que ha sido “un fracaso lograr que la jurisdicción contenciosa le garantice su derecho a la estabilidad laboral reforzada”. Expuso que los autos de 10 de mayo de 2017 y 18 de enero de 2018 desconocieron el alcance jurídico de la figura de suspensión provisional, pasando por alto que “el Departamento de Santander cuenta con cerca de 400 empleos, de los cuales 100 son como el accionante, médicos veterinarios”

Respecto de la sentencia proferida por el a quo constitucional alegó que este no se pronunció respecto de los argumentos presentados en el escrito de tutela consistentes en: (i) el auto de 12 de diciembre de 2016, mediante el cual se concedió la suspensión provisional del acto administrativo demandado fue proferido y suscrito por una Sala de Decisión compuesta por tres Magistrados, luego, la providencia de 18 de enero de 2018, mediante la cual se revocó la medida cautelar fue dictada por la Magistrada ponente del asunto de autos, desconociendo que “una sala unitaria no puede revocar la medida cautelar otorgada por la Sala colegiada”. (ii) los argumentos expuestos para revocar la decisión “imposibilidad jurídica y fáctica para darle cumplimiento”, no están contempladas en el artículo 235 del 5 Folios 55 y siguentes. CPACA, norma que establece taxativamente los eventos en los cuales procede revocar la medida cautelar de oficio. (iii) por último manifestó que la demandada no tenía competencia para revocar la medida cautelar decretada toda vez que actualmente se encuentra en curso el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra el auto de 12 de diciembre de 2016, trámite que cursa en la Sección Segunda de esta Corporación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la parte accionante, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19916, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20177 y por el artículo 2º

del Acuerdo 55 de 20038 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos y consideraciones expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse, para lo cual se analizará si con las decisiones adoptadas, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los reproches señalados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra el Departamento de Santander.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 9 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados

hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde

para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que 11 Ídem. 12 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los yerros señalados por la parte accionante, esto es, defecto sustantivo.

Revisado el escrito de alzada advierte la Sala que el presunto desconocimiento de las garantías fundamentales del actor proviene de la decisión proferida el 18 de enero de 2018, a través de la cual la Magistrada ponente del asunto objeto de revisión constitucional ordenó: “Primero: NEGAR la modificación de la medida cautelar decretada en auto del 12 de diciembre de 2016 consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 0316 de 21 de enero de 2016 (…) por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del Señor

Nelson Duarte Camacho. (…) Segundo: REVOCAR la referida medida cautelar por imposibilidad jurídica y fáctica para darle cumplimiento”. 4.1. Indicó que la decisión dictada el 12 de diciembre de 2016, a través de la cual se concedió la medida cautelar fue proferida por una Sala integrada por tres magistrados, luego no podía la magistrada que conocía el asunto mediante auto de ponente revocar un pronunciamiento de la Sala. Al respecto, el artículo 125 del CPACA establece. “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica (…)”. Revisado el artículo 24313 CPACA se tiene que los supuestos establecidos en los numerales 1 al 4 consagran: “(…) 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso, y 4. El que

apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público (…)”. Ahora bien, realizando una integración normativa de las disposiciones citadas en precedencia, advierte la Sala que contrario a lo expuesto por el tutelante, la Magistrada ponente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de revisión constitucional, guardaba plena competencia para proferir el auto que revocó la medida cautelar concedida, toda vez que con fundamento en las normas arriba transcritas, dicha decisión –auto que revoca medida cautelarno está contemplada dentro de los supuestos establecidos en el artículo 243, numerales 1 al 4, los cuales por mandato legal deben ser adoptados por salas de decisión. Lo anterior en consonancia con el parágrafo segundo del artículo 23514 del mismo estatuto que prevé “(…) La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.” (Negrillas de Sala). En atención a lo expuesto, el presunto yerro estudiado en el presente acápite no está llamado a prosperar. 4.2. El tutelante alegó que el Tribunal Administrativo no tenía competencia para revocar la providencia de 12 de diciembre de 2016, toda vez que la misma fue objeto de apelación por la entidad demandada, trámite que está siendo conocido

en segunda instancia por esta la Sección Segunda de esta Corporación. De entrada, es preciso resaltar que dicho argumento tampoco está llamado a prosperar como pasará a explicarlo esta colegiatura. El artículo 236 del Código Contencioso y de Procedimiento Administrativo establece “Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días”. De la simple lectura de la norma citada en el párrafo precedente se resalta que contra los autos que conceden medida cautelar procede el recurso de apelación y que el trámite del mismo será concedido con efecto devolutivo. 13 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos 14 Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. (…) Respecto del efecto devolutivo el doctrinante López Blanco15 en su obra “Procedimiento Civil” expone: “Si el cumplimiento de la providencia apelada no se suspende y el proceso sigue su curso en la primera instancia, mientras que ante el superior y en copias se surte la apelación interpuesta en contra de una determinación, opera el denominado efecto devolutivo, donde a diferencia del suspensivo, no existe parálisis de ninguna índole dentro del trámite de la primera instancia, por lo tanto, apelada la providencia y concedida la apelación en tal

efecto, se cumple lo dispuesto en ella y avance la actuación”. Con fundamento en lo expuesto, es claro que el Tribunal Administrativo, luego de conceder la apelación contra el auto de 12 de diciembre de 2016 que decretó la medida cautelar solicitada por el demandante, mantiene competencia para seguir adelantando el negocio jurídico cuestionado entre tanto se decida el recurso interpuesto. Lo anterior significa que, contrario a lo alegado por el señor Duarte Camacho el hecho de que se esté adelantando el trámite de apelación del auto que concedió la medida cautelar no despoja de competencia al Tribunal demandado para seguir adelante con el curso del proceso. 4.3. El tutelante argumentó en la petición de amparo como en el escrito de alzada que el artículo 235 CPACA establece los eventos en los cuales el juez de oficio puede revocar la medida cautelar decretada, reprochando que la “imposibilidad jurídica y fáctica para cumplir la orden” no hace parte de ninguno de dichos supuestos legales. Al respecto, el artículo 235 establece: “Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su

otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior”. Revisada la providencia objeto de reproche en el presente acápite, resalta la Sala constitucional que el Tribunal demandado expuso: “B. De la imposibilidad material y jurídica para cumplir la medida cautelar decretada. Con auto del 10 de mayo de 2017 el Despacho se abstiene de abrir formalmente incidente de desacato contra el Representante Legal del Departamento de Santander, en síntesis, por no existir dentro de la planta de personal del Departamento de Santander un cargo .en provisionalidad donde 15 Hernan Fabio, Procedimiento Civil, Dupre Editores, 2009 pueda ser reubicado el demandante. Para llegar a esta conclusión el Despacho, luego de revisar detalladamente los cargos de la referida planta de personal, encontró que existían: i) 23 cargos con igual denominación al que ocupaba el demandante pero con diferente perfil profesional, pues mientras el actor es veterinario, aquellos exigen perfiles de abogado, ingeniero industrial, administrador de empresas, administrador de negocios internacionales, economista, trabajador social, contador, entre otros, cambiando con ello las funciones responsabilidades y requisitos, tal y como lo muestran los folios 39 a 40 del expediente. ii) Cargos con igual nombre y código pero con grado superior; valga decir, grado 02, 06, 08, 09 Y12, mientras que el actor ocupaba uno con grado 01, significando ello funciones responsabilidades y asignación salarial distinta y iii) Cargos provistos en

encargo por empleados de carrera. Tampoco están cobijados por la medid cautelar, en