CE-11001-03-15-000-2018-00326-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial [El problema jurídico] [c]onsiste en determinar, si ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con los principios de la inmediatez y la subsidiariedad? (…) [D]entro de los requisitos generales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial debe satisfacerse el de la inmediatez y, en el caso bajo estudio tal presupuesto no se cumple, toda vez que, (…) la decisión cuestionada fue proferida el 12 de mayo de 2009, es decir, de acuerdo a esta fecha y en la que fue presentada la acción de la referencia, la Sala advierte que el actor dejó transcurrir más de ocho (8) años, para hacer uso de este mecanismo constitucional, excediendo el plazo de los 6 meses establecidos como regla general por esta Corporación. (…) Por otro lado, (…) el [accionante], no apeló la sentencia de 12 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en sede de primera instancia, pese a que lo allí resuelto resulto adverso a sus intereses, es decir, tuvo la oportunidad procesal de cuestionar dicha decisión, en ejercicio de su derecho de contracción y defensa, sin embargo guardó silencio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00326-00(AC)

Actor: JAIME ALBERTO VÁSQUEZ HINESTROZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela1 presentada por el señor Jaime Alberto Vásquez Hinestroza2 a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con ocasión de la sentencia de 12 de mayo de 2009,3 mediante la cual negó las suplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el hoy accionante contra el Municipio de Guapi-Cauca, lo cual 1 Presentada el 22 de marzo de 2017, Folios 8 a 12. 2 En adelante Casur. 3 Folios 20 a 27. considera vulneratorio de su derecho fundamental al debido proceso al incurrir en una presunta vía de hecho.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela: El actor manifestó que ejerció el cargo de secretario de planeación municipal de Guapi, a partir del 2 de enero de 1998 hasta el 9 de agosto de 2002, de manera ininterrumpida, en donde jamás fue objeto de investigación disciplinaria, que por el

contrario, su buen desempeño hizo mérito para que la administración ratificara su nombramiento en el cargo que ostentaba. Expuso que en el mes de julio de 2002, el Alcalde del Municipio de Guapi presentó ante el Concejo Municipal, un proyecto para que dicha entidad le concediera facultades pro-tempore tendientes a reestructurar la Administracion, proyecto que fue denegado por la instancia competente al encontraste desajustado a la realidad. Señaló que mediante Resolución 108 de 9 de agosto de 2002, el Alcalde Municipal de Guapi, sin motivación alguna y sin estar facultado para ello, suprimió el cargo que venía desempeñando como Secretario General de Planeación Municipal código 02 de Guapi. Indicó que inconforme con la anterior decisión, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Guapi – Cauca, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo antes referido y a título de restablecimiento, ser reintegrado al cargo que venía desempeñando, así como los pagos de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha de su reintegro. Informó que el asunto le correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, quien mediante sentencia de 12 de mayo de 2009, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad demandada actuó en ejercicios de sus competencias. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, el accionante solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, se deje sin efectos la providencia de 12 de mayo de 2009, proferida por la autoridad judicial accionada,

y en su lugar, se profiera nueva decisión acorde con los parámetros legales y constitucionales. 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 7 de febrero de 2018,4 se admitió la acción de tutela de la referencia, donde se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, en calidad de demandados y, vincular al Municipio de Guapi (Cauca), como de tercero interesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos Tanto el Tribunal Administrativo del Cauca, como el Municipio de Guapi guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) Requisito de la inmediatez, v) Requisito de la subsidiariedad y, vi) Solución al problema jurídico. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000,5 en cuanto estipula que, «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]», esta 4 Folio 49. 5 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el

Tribunal Administrativo del Cauca, por haber proferido la providencia de 12 de mayo de 2009, hoy cuestionada. 2.2. Determinación del problema jurídico. Consiste en determinar, si ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con los principios de la inmediatez y la subsidiariedad? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores

supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de

2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.4. Del requisito de la inmediatez. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional ha expresado que si bien es cierto el recurso de amparo no está sujeto al fenómeno de la caducidad para su interposición, también lo es que debe presentarse dentro de un término razonable y proporcionado contado a partir del momento en que se produce la vulneración o amenaza al derecho. Igualmente, se ha indicado que dicha medida impide el uso de este mecanismo excepcional como medio para simular la propia negligencia o como elemento que atente contra los derechos e intereses de terceros. En tal sentido, se ha precisado17: “(…) Si bien no existe un término de caducidad para la presentación la acción de tutela, es decir, ésta puede ser interpuesta en cualquier tiempo, esta Corporación ha considerado que dada su naturaleza cautelar, la petición de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y

12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 17 Sentencia T-290 de 2011, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

realmente produce un daño palpable. Lo anterior se sustenta en que si lo que se persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. (…) Igualmente, en la SU-961 de 1999, la Corte sostuvo que: La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental? Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante. (…) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.

(…).”. A su turno, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia de 5 de agosto de 201418, explicó el requisito de la inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, la Corporación acogió como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso; sin embargo, amparándose en la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, aclaró que existen circunstancias de carácter excepcional por las que se puede permitir la procedencia de la acción de tutela incoada en un término superior. Al respecto, sostuvo: 18 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ),

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. “(…) Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo de tutela en cada caso concreto, además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también: “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos

fundamentales del interesado;19 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición20.”21 Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a la aplicación del presupuesto de la inmediatez, los cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular: “(…) (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”22 2.5. Requisito de la subsidiariedad Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional23 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. 19 Sentencia SU-961/99. 20 Sentencia T-814/05. Ver también, Sentencia T-728/02. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2009.

22 Sentencia T-584 de 2011. 23 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. 2.6. Del caso en concreto. El señor Jaime Alberto Vásquez Hinestroza, a través de presente asunto,

cuestiona la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de 12 de mayo de 2009, dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra el Municipio de Guapi, mediante la cual negó la suplicas de la demanda al considerar que el Alcalde de la entidad accionada, actuó en ejercicio de sus competencias, sin comprometer con ello la validez del acto administrativo a través del cual se suprimió el cargo de secretario de planeación del Municipio de Guapi - Cauca De acuerdo con los lineamientos expuestos anteriormente, dentro de los requisitos generales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial debe satisfacerse el de la inmediatez y, en el caso bajo estudio tal presupuesto no se cumple, toda vez que, según la información que obra en el expediente, la decisión cuestionada fue proferida el 12 de mayo de 2009, es decir, de acuerdo a esta fecha y en la que fue presentada la acción de la referencia, la Sala advierte que el actor dejó transcurrir más de ocho (8) años, para hacer uso de este mecanismo constitucional, excediendo el plazo de los 6 meses establecidos como regla general por esta Corporación. Además, se encuentra que de los hechos de la tutela y de las pruebas aportadas al proceso, no se infiere una situación especial que haya impedido a la entidad accionante acudir dentro de un término razonable a presentar la acción de tutela contra la decisión cuestionada, pues contaban con todas las posibilidades de ejercer de una manera idónea e inmediata la defensa de sus derechos. Por otro lado, de los argumentos expuestos en el escrito de tutela y las pruebas

aportadas al expediente, se observa que el señor Jaime Alberto Vásquez Hinestroza, no apeló la sentencia de 12 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en sede de primera instancia, pese a que lo allí resuelto resulto adverso a sus intereses, es decir, tuvo la oportunidad procesal de cuestionar dicha decisión, en ejercicio de su derecho de contracción y defensa, sin embargo guardó silencio. Al respecto, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, también resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la decisión que se censura no fue recurrida en apelación. Así las cosas, de conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la solicitud de tutela invocada por el señor Jaime Alberto Vásquez Hinestroza, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, en tanto no superó los

requisitos generales de procedencia de la inmediatez y la subsidiariedad, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como se expuso con anterioridad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela tutela presentada por el señor Jaime Alberto Vásquez Hinestroza, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDA. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERA. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER