CE-11001-03-15-000-2018-00334-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo del derecho a la igualdad / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO Y DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - El Tribunal apreció válidamente las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y acertadamente concluyo que la accionante no acredito varios años de convivencia con el causante [E]n el sub lite, la accionante debió allegar las pruebas correspondientes que demostraran su dicho, según el cual la convivencia con el causante se originó desde el año 1976 y no como el Tribunal lo determinó a partir de 1995. No obstante, las probanzas únicamente apuntaron a demostrar esa cohabitación y convivencia, desde 1995, sin que sea dable a esta Subsección efectuar un nuevo examen de las pruebas allegadas, pues debe recordarse que cuando se intenta una acción de tutela en contra de una providencia judicial, no es plausible que se solicite un nuevo análisis en su conjunto de las pruebas aportadas al proceso ordinario, pues ello conllevaría únicamente a reabrir la litis ya clausurada (…) destaca la Sala que, afincándose en la protección del derecho fundamental de la seguridad social de cónyuges y compañeros permanentes, consideró el Tribunal Administrativo que esa interrupción en la cohabitación, previa a la muerte del señor [B.L.], no podía dejar sin protección a la señora [A.D.F.B.], en su condición de compañera permanente por más de 17 años, por lo que, le otorgó el 35.4% de la sustitución pensional, decisión con la que quiso salvaguardar esa vida de

construcción familiar para garantizar los derechos de la accionante quien contaba con 65 años de edad, lo que de ninguna manera contraviene el derecho a la igualdad, pues como se vio, el supuesto normativo (literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003), consagra especiales condiciones de acceso al derecho, que fueron analizados por la Corte Constitucional en sentencia C336 de 2014, (…) De acuerdo a lo anterior, emerge claramente que la decisión judicial cuestionada no fue producto de un actuar caprichoso del fallador de instancia, sino de la conjunción en la apreciación de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que contiene una carga de argumentación razonable, aunque desfavorable a las pretensiones de la accionante, lo que impone negar la presente solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 / LEY 1204

DE 2008 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos

especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto al defecto por violación directa de la constitución, ver: Corte Constitucional, sentencia T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En cuanto al derecho a la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1009 de 22 de noviembre de 2007, M.P. Clara Inés Vargas. Respecto al examen de la constitucionalidad del inciso 3, literal b) de la artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de junio de 2014, exp: C-336, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00334-00(AC)

Actor: ALBA DELFINA FABIÁN BORDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala de Subsección decide la acción de tutela interpuesta por la señora ALBA DELFINA FABIÁN BORDA, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por la

presunta vulneración de derechos fundamentales, ocasionada con la sentencia proferida el 12 de octubre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-33-33-009-2014-00003-01.

I. ANTECEDENTES La señora ALBA DELFINA FABIÁN BORDA, actuando en su propio nombre y representación, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, con ocasión de la providencia de 12 de octubre de 2017, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-33-33-009-2014-00003-01, promovido por la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, donde se discutió el reconocimiento de la sustitución pensional por el deceso del señor Bernabé Lesmes Tolosa.

1. Hechos En el escrito de tutela se indicaron los siguientes supuestos fácticos, como sustento de las pretensiones: La señora ALBA DELFINA FABIÁN BORDA fue compañera permanente del señor Bernabé Lesmes Tolosa, quien falleció el 6 de septiembre de 2012.

Tanto la señora FABIAN BORDA como la cónyuge del causante, señora María del Carmen Sanabria de Lesmes, comparecieron ante la UGPP con el fin de solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional; sin embargo, la entidad decidió no otorgarla a ninguna de ellas, hasta tanto no fuera decidida la situación por el juez

competente. Por lo anterior, la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al cual fue vinculada la señora FABIAN BORDA por asistirle el derecho a reclamar. En la sentencia de primera instancia la Juez 9ª Administrativa de Tunja consideró que tanto la accionante como María del Carmen Sanabria de Lesmes cumplían los requisitos para el reconocimiento de la sustitución pensional, por lo que se las concedió en un 50% para cada una, a partir del 6 de septiembre de 2012. Esto, por cuanto, para el caso de la señora FABIAN BORDA , advirtió que sostuvo con el causante una relación paralela de la cual se procrearon 4 hijos, reconocidos por él y con los cuales formó un hogar, como lo aceptó María del Carmen Sanabria de Lesmes en sus alegatos finales ante el Juzgado. Sin embargo, la UGPP apeló la anterior decisión al considerar que no le asistía derecho a la señora FABIAN BORDA . El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 12 de octubre de 2017 confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y ordenó reconocer y pagar a la accionante la sustitución pensional en un 35% y a la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes el 65% restante.

2. Fundamentos de la acción Según el escueto escrito de tutela, a la accionante se le violaron los derechos a la igualdad y el derecho al mínimo vital, pues a la señora María del Carmen Sanabria

de Lesmes se le otorgó un 64.6% de la sustitución pensional, mientras que a la accionante solo se le dio un 35.5% lo cual es discriminatorio, «ya que el argumento de los magistrados es que yo viví menos tiempo con él y que como ella tenía 31 años de convivencia pues ese tiempo le daba más derecho». Se indicó además, que la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes contrajo matrimonio con el causante el 25 de diciembre de 1966 y vivió con él, en la ciudad de Tunja hasta el año 1995, cuando vendieron el inmueble que tenían y ella se trasladó al municipio de Ubalá (Cundinamarca), por lo que sus encuentros fueron ocasionales. La accionante fue compañera del causante desde el año 1976 a pesar de que él estaba casado, pues su primer hijo nació en el año 1977. En consecuencia, no sólo convivió con el causante 17 años como consideró el Tribunal. Que no se debe atender solamente al tiempo en que se fueron a vivir definitivamente, pues hacían vida en pareja desde mucho antes de que se separara de su esposa, lo que no impidió que compartieran momentos en familia con sus hijos, por lo que la decisión del Tribunal la discriminó en su condición de compañera permanente y privilegio a la esposa, a quien se le concedió en mayor proporción la sustitución pensional.

3. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (f. 1): «[…] Demando a través de esta tutela la providencia de la Dra Clara Elisa Cifuentes Ortiz, del 12 de Octubre de 2017, en la nulidad y

restablecimiento del derecho No. 15001 3333 009 2014 00003 00, por dárseme un trato desigual y discriminatorio en razón a mi calidad de compañera permanente de Bernabé Lesmes Toloza, quien ha fallecido, situación que me perjudica notablemente».

4. Trámite procesal Mediante auto de 12 de febrero de 2018, se admitió la acción de la referencia (f. 51), y se ordenó notificar a los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Boyacá como accionados y a la UGPP, a la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario.

5. Intervenciones 5.1. La Magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá, Dra. Clara Elisa Ortiz Cifuentes, presentó informe (ff. 59 y s.s.) en el cual solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que el propósito de la accionante es que se surta una tercera instancia frente a un proceso judicial que ya fue decidido por el juez natural de la causa y que analizó las pruebas allegadas, a luz de la sana crítica, en relación con el tiempo convivido con el causante.

Tampoco se aportaron argumentos relacionados con la violación del derecho fundamental a la igualdad, sino que se manifestaron motivos de inconformidad propios de una apelación, sin que se discuta la valoración de determinada prueba En este sentido, dijo, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, atendiendo a la última parte del inciso 3.° del literal b) del artículo 13 de la

Ley 797 de 2003, reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes de la compañera permanente y la cónyuge en proporción al tiempo convivido, por cuanto la norma dispone que si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a), en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. En el caso de la accionante, solo se probó que si bien, sostenía una relación con el causante aproximadamente desde el año 1977, la decisión de conformar una comunidad de vida estable y permanente se acreditó desde 1995 hasta 2012, pues no existe prueba de la cohabitación anterior y de las pruebas testimoniales se infirió que la pareja empezó su convivencia marital a partir de la fecha en la que compraron una casa, lo que ocurrió en 1995, pues el causante tenía con anterioridad otro domicilio. Por el contrario, en el proceso se comprobó que el causante y la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes convivieron por 31 años pues celebraron su matrimonio el 16 de diciembre de 1966 y se separaron hasta el año 1997. 5.2. La UGPP, a través de apoderado judicial, manifestó que la acción de tutela interpuesta por la accionante es improcedente, por cuanto la controversia ya fue

decidida por la jurisdicción competente y en cumplimiento de ello la entidad profirió el acto de reconocimiento de la sustitución pensional en las proporciones que indicó el colegiado. Solicitó además, se le desvincule de la acción por falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto la solicitud de amparo se dirigió contra el Tribunal. 5.3. Tanto la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes, como la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional solicitada por la accionante contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si en este caso se produjo una vulneración iusfundamental a la señora ALBA DELFINA FABIÁN BORDA por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia de segunda instancia, proferida el 12 de octubre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 15001333300920140000301, promovido por la señora María del Carmen Sanabria de Lesmes contra la UGPP. 1 «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».

Con el fin de verificar si se configuró tal violación, la Sala se referirá a (i) la

procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) a la caracterización de los defectos fáctico y violación directa de la Constitución, (iii) el carácter fundamental del derecho a la sustitución pensional y la distribución proporcional de la misma entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente y analizará el caso concreto. 2.- La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración

jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. (i) Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. (iii) Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior,

con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. (iv) Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que «de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial». Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: 1.- Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la

decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. 2.- Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. 3.- Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4.- Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5.- Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales. 6.- Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias. 7.- Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 8. -Violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala de Subsección advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la ocurrencia de los requisitos generales y, luego de encontrarlos satisfechos, examinar si en el caso

objeto de análisis se presenta uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión» (Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO) que se encaje en dichos parámetros. En el presente caso, advierte la Sala que el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, adversa a las pretensiones de la señora Alba Delfina Fabián Borda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 15001333300920140000301 interpuesto por María del Carmen Sanabria de Lesmes, contra la UGPP. Además, se cumplió con el requisito de inmediatez, por cuanto han transcurrido menos de seis (6) meses, desde cuando el fallo judicial se profirió, es decir, el 12 de octubre de 20174 y la presentación de la solicitud de amparo constitucional (31 de enero de 2018, f. 1). Además, no se está ventilando la presencia de una irregularidad procesal que tenga un efecto determinante en la decisión controvertida. Ahora bien, como se aprecia de la parte histórica de esta providencia, es evidente que todo el ataque de la accionante frente a la providencia cuestionada gira en torno de los denominados defectos fáctico y violación directa de la Constitución, sobre los que pasará a recordar la doctrina fijada por la jurisdicción constitucional,

dada la crítica formulada contra el proveído bajo examen y se contrastará con el caso concreto. 3.1. Defecto fáctico En lo que atañe a la vía de hecho por defecto fáctico, ha dicho la Corte Constitucional que se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas. Éste puede presentarse en dos dimensiones: 1) Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el 4 F. 21 Cuaderno principal. juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, le impiden realizar un examen exhaustivo del material probatorio; así, la Corte Constitucional en sentencia T-055 de 1997 determinó que en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y

trascendencia. Por tal razón, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. En segundo lugar, tampoco es procedente la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva calificación de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto, como quiera que en ese caso, contrario a configurarse una vulneración del derecho al debido proceso, se concreta una simple divergencia en las conclusiones provenientes de la valoración de un mismo conjunto de pruebas por parte de los jueces de instancia, que no puede en ningún caso ser calificada como una vía de hecho. Así pues, resulta indispensable que el error en el juicio valorativo de la prueba tenga tal entidad que «sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»5. 3.2. Causal de violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y 5 Sentencia Ibídem. previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados6. La Corte Constitucional ha señalado que ésta causal se estructura cuando el juez

ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto7; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución8. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata,9 y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución10. En el segundo caso, la jurisprudencia ha sostenido que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, ésta es norma de normas, y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que le es incompatible, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 3.3. La sustitución pensional y el principio de igualdad 6 Sentencias T-310 de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 7 En Sentencia C – 590 de 2002 M.P Jaime Córdoba Triviño, la Corte dijo que se deja de aplicar una disposición iusfundamental en los casos en que, “… si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.

8 En la sentencia C – 590 de 2005 M.P Jaime Córdoba Triviño, se reconoció autonomía a esta causal de procedibilidad de la acción de tutela, y se establecieron algunos criterios para su aplicación. 9Sentencias T-765 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández. Los derechos de aplicación inmediata están consagrados en el artículo 85 de la C.P, que establece que los derechos de aplicación inmediata son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la personalidad jurídica, intimidad, al buen nombre, la honra, al libre desarrollo de la personalidad, libertad, de conciencia, de cultos, expresión, de petición, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la libertad personal, a la libre circulación, al debido proceso, al habeas corpus y a la segunda instancia en materia penal, a la inviolabilidad del domicilio, a la no incriminación, de reunión, de asociación y los derechos políticos. 10 Ver entre otras, las sentencia T – 199 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. La finalidad de la sustitución pensional es la protección de la familia del causante, es decir, permitir que el núcleo familiar del pensionado fallecido reciba los beneficios asistenciales y económicos que aquel les proporcionaba, de manera que no se afecten sus derechos fundamentales. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha dicho que el derecho a la

sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario11. En efecto, de la definición de la sustitución pensional como una figura cuya finalidad es la de proteger a la familia del pensionado fallecido (frente al desamparo económico en el que quedaría si no se reconociera tal prestación), se deriva como consecuencia inmediata el que, a la luz del artículo 42 Superior, dicha protección debe otorgarse a todas las formas de configuración familiar existentes, sin discriminación alguna. Por esta razón, tanto las familias conformadas en virtud de un vínculo matrimonial como las derivadas de una unión marital de hecho, quedan cobijadas por el alcance de dicha figura, sin que sea posible excluir de tal beneficio a los(as) compañeros(as) permanentes de los causantes fallecidos, so pena de infringir el artículo 13 de la Constitución12 pues el concepto de familia comprendido en el artículo 42 de la Constitución, no corresponde a una única caracterización, pues el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es «(…) el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»13. Ahora bien, inicialmente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, reconoció que eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otras personas «En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite». De la

misma manera, la norma estableció lo siguiente: «En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente 11 Sentencia T-1009 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas. 12 Sentencia T-489 de 2011. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Sentencia T-584 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. supérstite, deberá acreditar que estuvo h