CE-11001-03-15-000-2018-00345-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTES OFICIALES - Criterio temporal / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte al sistema general de seguridad social /

EXCLUSIÓN DE PRIMAS DE NAVIDAD Y VACACIONES / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [L]a Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Nariño al negar las pretensiones de la demanda se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU-395 de 2017 (…) lo cierto es que el Tribunal accionado, en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso del accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985. De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Nariño expuso las razones por las cuales las primas de navidad y vacaciones reclamadas por el señor [J.H.M.C.] no podían incluirse al momento de efectuar la reliquidación de su

pensión de jubilación. Nótese que el argumento principal para negar la inclusión de todos los factores salariales devengados por el accionante tuvo fundamento en el régimen pensional aplicable a los docentes estatales. Situación distinta es que haya concluido que las primas reclamadas no se encontraban dentro de los factores descritos en la Ley 62 de 1985 y que tampoco se efectuaron aportes sobre los mismos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00345-00(AC)

Actor: JOSÉ HERMINSUL MUÑOZ CAMPAÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Reclamación La Secretaría de Educación de Pasto, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 064 de 2005 reconoció a favor del señor

José Herminsul Muñoz Campaña pensión de jubilación por un monto de $1.346.198, equivalente al 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio, para lo cual únicamente tuvo en cuenta la asignación básica. El accionante solicitó la reliquidación de la pensión reconocida, con el fin de que en el IBL se incluyeran las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones. Solicitud que fue negada por la Secretaría de Educación de Pasto mediante Resolución 1892 del 24 de septiembre de 2012. El accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión. Sin embargo, a través de la Resolución 0721 del 26 de marzo de 2013 se resolvió negativamente y se confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El señor José Herminsul Muñoz Campaña interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución 1982 de 2012 a través de la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional, y la nulidad total de la Resolución 0721 de 2013 mediante la cual negó el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la Resolución 1982 de 2012. Como consecuencia, se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación, con el cómputo de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status de pensionado, así

como el reajuste del IPC y las costas procesales. El 2 de agosto de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. El señor José Herminsul Muñoz Campaña impugnó la anterior decisión. El 7 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño revocó parcialmente el fallo de primera instancia, específicamente, en lo atinente al porcentaje que se asignó por concepto de agencias en derecho y, confirmó en lo demás la decisión impugnada al considerar que la entidad demandada liquidó la pensión del señor Muñoz Campaña en aplicación al régimen especial contenido en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculó el IBL con la inclusión de los salarios sobre los cuales efectivamente realizó sus aportes. c) Inconformidad Afirmó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño al negar la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, transgredieron su derecho fundamental a la igualdad1 y desconocieron los principios de favorabilidad y progresividad, así como, la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en relación con los factores salariales que integran el IBL para el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación de los docentes cobijados por el régimen de transición

previsto en la Ley 100 de 1993. Aunado a lo anterior, sostuvo que las autoridades judiciales accionadas no analizaron las normas aplicables al caso concreto y tuvieron en cuenta la sentencia SU-258 de 2013 emitida por la Corte Constitucional, la cual únicamente hizo referencia a los congresistas y magistrados de Altas Cortes. Asimismo, discutió que el Tribunal omitió contra argumentar lo expuesto en el recurso de apelación presentado contra la providencia del 2 de agosto de 2017. 1 Para el efecto, sostuvo que el mismo Juzgado Tercero Administrativo de Pasto en la sentencia del 9 de octubre de 2014, expediente radicado 5200133330032013011100, accionante: Silvia Odila Chalapud Velasco, accedió a la reliquidación de la pensión de la demandante con inclusión de todos los factores salariales, en aplicación de la postura fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, ordenar a las autoridades judiciales accionadas revocar los fallos proferidos el 2 de agosto y el 17 de diciembre de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 52001-33-33-003-2013-00421-00 (4927) para, en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones 1982 de 2012 y 0721 de 2013 a través de las cuales se negó la solicitud de reliquidación de su pensión y

se resolvió negativamente un recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución, respectivamente. Adicionalmente, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ajustar, reliquidar y pagar la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la estructuración del status pensional. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto (f. 132) Marco Antonio Muñoz Mera, en calidad de juez titular del despacho, sostuvo que las actuaciones adelantadas dentro del proceso radicado 2013-00421 se surtieron en su integridad con observancia de la ley procesal aplicable a esos asuntos y, asimismo, aclaró que al emitir la sentencia censurada, atendió los preceptos legales y jurisprudenciales que consideró aplicables al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes. Agregó que al resolver el caso objeto de estudio definió que resultaba aplicable la posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, bajo el argumento de que el IBL que ha de considerarse tanto para el reconocimiento pensional como el de las reliquidaciones es aquel que se desprende en el lapso de diez años anteriores al status pensional y sobre los factores efectivamente devengados y, además, sobre los cuales se hayan efectuado aportes. Igualmente, resaltó que la postura que asumió ese despacho tuvo sustento en la aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 228

y 230 constitucionales, pues esa judicatura está llamada a aplicar la interpretación que se dispuso en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que como ellas mismas lo indican constituyen precedentes obligatorios. Al igual, el mismo Consejo de Estado2, en sede constitucional, ha reconocido que debe aplicarse de manera preferente el precedente del máximo órgano constitucional. Finalmente, precisó que la posición que asumió en la providencia censurada tiene mayor respaldo en la sentencia del 12 de julio de 2017 proferida en la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en la cual, por vía de tutela, se concluyó que la entidad accionada no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, dado que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, puede optarse por una de ellas. Argumento que fue expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017. Tribunal Administrativo de Nariño (ff. 134 vto. y 135) La magistrada ponente de la sentencia controvertida indicó que la decisión que adoptó en la providencia del 7 de diciembre de 2017 fue el resultado de un estudio que se efectuó de la demanda, de las pruebas que se aportaron dentro del proceso, alegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial constitucional y la normativa constitucional y legal. Explicó que inicialmente acogía la postura fijada por el Consejo de Estado sobre la materia. Sin embargo, en razón del contenido de las sentencias de la Corte

Constitucional y de la posición de los miembros de ese Tribunal, optó por cambiar de posición en relación con el precedente vertical cuando tiene que ver con el tema pensional, para acatar la posición fijada por el máximo órgano constitucional. Por último, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela por su carácter de residual, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991. 2 Al respecto, citó la sentencia del 25 de febrero de 2016, M.P. Dr. Alberto Yepes Barreriro, radicado 11001031500020160010300 (AC); sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Dr. César Palomino Cortés, radicado 25000234200020130154101. Ministerio de Educación Nacional (ff. 137 y 138) Señaló que la solicitud de amparo constitucional de la referencia no cumple con los requisitos generales y especiales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por tanto, debe ser denegada. Por otro lado, consideró que en el presente trámite existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de ese Ministerio. En ese orden de ideas, solicitó su desvinculación al colegir que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Fiduprevisora S.A (ff. 143 a 145) Resaltó que al accionante no se le vulneraron los derechos fundamentales invocados, comoquiera que la sentencia objeto de la presente acción de tutela se ajusta a derecho. Argumentó que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en ningún defecto

que permita la procedencia de la solicitud de amparo. Por ende, solicitó negar el amparo deprecado por el señor Muñoz Campaña.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20173, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez,

concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes6: a) Defecto orgánico, 4 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de

2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 5 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 6Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando

exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el presente asunto se centra en el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿Puede considerarse razonada la interpretación que el Tribunal Administrativo de Nariño efectuó al negar la reliquidación de la pensión reconocida al docente Muñoz Campaña? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I)

Desconocimiento del precedente judicial; (II) Régimen pensional para los docentes estatales; (III) Sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, toda vez que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

II. Régimen pensional para los docentes estatales 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.

De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, se colige que se rige por la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional.

Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación precisó9 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan la reliquidación pensional se encuentran en las Leyes 33, 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. - Sentencia discutida. 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).

El señor José Herminsul Muñoz Campaña a través de la presente acción de tutela pretende que se proteja su derecho fundamental a la igualdad y los principios de

favorabilidad y progresividad, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo de Nariño. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 7 de diciembre de 2017 desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, específicamente, en las sentencias del 4 de agosto de 2010, ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y del 25 de febrero de 2016, ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, según las cuales se determinó que para el reconocimiento de la pensión de las personas a quienes les resulta aplicable la Ley 33 de 1985 deben tenerse en cuenta la inclusión de todos los factores salariales que constituyen salario (ff. 1 a 35). Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Muñoz Campaña presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 1982 de 2012 y 0721 de 2013, mediante las cuales se negó su solicitud de reliquidación pensional y, se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la negativa de la reliquidación pensional. Adicionalmente, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status jurídico de pensionado (ff. 37 a 50). Al respecto, se observa que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto mediante providencia del 2 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el caso concreto resultaba aplicable las reglas del

IBL del régimen pensional general de las pensiones contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de acuerdo con la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que constituyen precedentes obligatorios, los únicos factores de liquidación de la pensión son aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, la autoridad judicial de la referencia condenó en costas al demandante, las cuales fueron fijadas en un 2%, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 (ff. 82 a 91). La parte demandante apeló la anterior decisión y el 7 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño revocó parcialmente la providencia de primera instancia en lo atinente al porcentaje que se asignó por concepto de agencias en derecho y, en lo demás, confirmó la decisión impugnada al colegir que no se avizoraba causal de nulidad alguna de los actos administrativos demandados, comoquiera que la entidad accionada aplicó el régimen especial contenido en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y a la tasa de reemplazo, y calculó el IBL con la inclusión de los salarios sobre los cuales el beneficiario realizó sus aportes (ff. 105 a 121). Como argumento de la decisión anterior, explicó que el señor José Herminsul Muñoz Campaña tenía derecho al beneficio de una pensión de jubilación, tal como

le fue reconocida en la Resolución 64 del 21 de octubre de 2005, efectiva a partir del 10 de junio de esa misma anualidad. De igual manera, resaltó que en el citado acto administrativo quedó estipulado que el accionante era beneficiario del régimen especial pensional contenido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. En igual sentido, precisó que la pensión de jubilación reconocida al señor Muñoz Campaña se calculó en el 75% de la base de liquidación, es decir, de lo que devengó durante el año anterior a la adquisición del status pensional, por lo cual se incluyó como factor salarial la asignación básica. Sobre el particular, la autoridad judicial accionada expuso que aunque del contenido de los documentos que reposan a folios 53 y 54 del expediente se deduce que, además, de la asignación básica, el accionante percibió las primas de vacaciones y navidad, lo cierto es que no existe prueba de que sobre esos factores se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social y, tampoco, son aquellos de los que alude la Ley 62 de 1985, razón por la que no podían incluirse en la base de cálculo de la prestación. Para arribar a esa conclusión, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Nariño realizó un estudio detallado del régimen pensional de los docentes estatales, específicamente, hizo alusión a la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Particularmente, se refirió a los artículos 2.º y 15 ibidem que estipulan que la Nación y las

entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente. Adicionalmente, indicó que los factores salariales sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son los previstos en la Ley 33 de 1985. Igualmente, sustentó que el artículo 3.º de la citada norma, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, dispone que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleo oficial cuando se trate de empleados del orden nacional estará constituida por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Y que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En iguales términos, el Tribunal hizo alusión al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, según el cual los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, quedaron exceptuados del régimen integral de seguridad social contenido en esa ley. Sin embargo, advirtió que en sentencia del 10 de octubre de 2013 la Sección Segunda del Consejo de Estado10 aclaró que la Ley 60 de 1993 en su artículo 6.º,

inciso 3.º preceptuó que el régimen pensional aplicable para esa época a los docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, sin que ello significara que gozaran de un régimen especial de pensiones. Situación que tampoco fue contemplada por la Ley 115 de 1994, a través de la 10 Expediente radicado 54001-23-31-000-2001-01110-01 (1658-04). cual se ratificó el régimen de jubilación estipulado en ese momento, por lo que la Ley 33 de 1985 continuó siendo la norma aplicable para los docentes. De igual forma, se tiene el Tribunal Administrativo de Nariño al momento de referirse a lo contemplado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, se fundamentó en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de que en aquellos pronunciamientos, el máximo órgano constitucional precisó que como factores de liquidación de la pensión sólo podrían tenerse en cuenta aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubiesen realizado las cotizaciones respectivas. Argumento reiterado en la reciente sentencia SU-395 de 2017. En ese orden de ideas, la Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Nariño al negar las pretensiones de la demanda se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos