CE-11001-03-15-000-2018-00345-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente - y las partes no lo discuten - que [el actor] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación (IBL) en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues, se insiste, los docentes

vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la [del actor], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00345-01(AC)

Actor: JOSÉ HERMINSUL MUÑOZ CAMPAÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor José Herminsul Muñoz Campaña contra la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor José Herminsul Muñoz Campaña, pidió la protección del derecho fundamental a la igualdad, así como los principios de favorabilidad y situación más beneficiosa del trabajador, progresividad y no

regresividad de los derechos sociales de los trabajadores y cumplimiento del precedente judicial, que estimó vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, por no haber accedido a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-00421-00. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA. -TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales (…) violados con el fallo de primera instancia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto (…) y por el fallo de segunda instancia promulgado por el Tribunal Administrativo de NariñoSala de Decisión Oral (…) mediante el cual se confirma la sentencia de primera instancia, al negar la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de vejez

del docente JOSÉ HERMINSUL MUÑOZ CAMPAÑA.

SEGUDA. – Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR las sentencias de primera y segunda instancia (…). TERCERA. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 1982 del 24 de septiembre de 2.012 con la cual se negó el ajuste o reliquidación pensional del señor JOSÉ HERMINSUL MUÑOZ CAMPAÑA, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la estructuración de status pensional y de la Resolución No. 0721 del 26 de marzo de 2.013, mediante la cual se niega el Recurso de Reposición (…).

CUARTO. – ORDENAR a la NaciónM.E.N – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ajustar, reliquidar, y

pagar la pensión de vejez del docente JOSÉ HERMINSUL MUÑOZ CAMPAÑA incluyendo TODOS LOS FACTORES SALARIALES devengados durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado (2.004 – 2.005), y el reconocimiento y pago de dicha pensión se haga efectivo a partir del 26 de junio de 2.009, por la prescripción trienal de las mesadas, cumpliendo los artículos 187 y 192 de C.P.A. y C.A y del artículo 114 del C.G.P. y demás normas concordantes. 1 Mediante escrito del 16 de abril de 2018 (Folio 191 y vuelto), el magistrado sustanciador de la impugnación del proceso de la referencia manifestó impedimento para dictar sentencia de segunda instancia. Sin embargo, por auto del 21 de mayo de 2018, el impedimento fue declarado infundado. El 29 de mayo de 2018, el expediente regresó al Despacho sustanciador.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor José Herminsul Muñoz Campaña laboró como docente oficial de la Secretaria de Educación del municipio de Pasto, desde el 1 de septiembre de 1973 hasta el 9 junio de 2005. Adquirió el estatus pensional el 19 de junio de 2005. 2.2. Por Resolución No. 064 del 21 de octubre de 20052, la Secretaría de Educación del municipio de Pasto reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor José Herminsul Muñoz Campaña. 2.3. El 28 de junio de 2012, el demandante solicitó ante la Secretaría de

Educación del municipio de Pasto la reliquidación de la pensión, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales al momento de liquidar el monto pensional. Sin embargo, dicha entidad, mediante Resolución No. 1982 del 24 de septiembre de 20123, denegó la reliquidación. 2.4. El 24 de septiembre de 2012, el actor nuevamente pidió, ante la misma autoridad, la reliquidación de la pensión de jubilación. Sin embargo, dicha entidad, mediante Resolución No. 0721 del 26 de marzo de 20134, volvió a denegar la reliquidación. 2.5. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Herminsul Muñoz Campaña, pidió la nulidad de las Resoluciones No. 1982 del 2012 y 0721 de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordenara i) la reliquidación de la pensión para los años 2006 a 2013, incluyendo en la base de liquidación de la mesada pensional todos los factores salariales – como salario básico, prima de alimentación, prima de navidad y, prima vacacional – que venía percibiendo el demandante dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status de pensionado, y ii) la indexación sobre las sumas adeudadas. 2 Folio 68 a 69. 3 Folio 70 a 71. 4 Folio 72 a 73. 2.6. El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, mediante sentencia del 2 de agosto de 20175 denegó las pretensiones del actor.

Adujo que se apartó de la posición de la sentencia del 4 de agosto del 2010 proferida por el Consejo de Estado, en razón a que la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 y el Tribunal Administrativo de Nariño han establecido que el IBL que ha de considerarse tanto para el reconocimiento pensional como el de las reliquidaciones es aquel que se desprende en el lapso de diez años anteriores al estatus y sobre los factores efectivamente devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes. Agregó que las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y C-230 de 2015 constituyen precedentes obligatorios, y al acogerlos cerró un panorama de inseguridad jurídica que genera la existencia de precedentes distintos de las altas cortes en casos análogos. También dijo, que el Tribunal Administrativo de Nariño ha dicho que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones, regla que impidió acoger las pretensiones del actor. Concluyó diciendo que para el caso en concreto las reglas aplicables para el IBL son las del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.7. Inconforme con la anterior decisión, el señor José Herminsul Muñoz Campaña presentó recurso de apelación y, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia del 7 de diciembre de 20176, revocó parciamente el numeral 2° de la sentencia del 2 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, en relación con el porcentaje que se asignó a las agencias en derecho,

en lo demás confirmó. En concreto, el tribunal adujo que la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013 señalo que el IBL no es un elemento del régimen de transición, que, de hecho, la sentencia de la Corte Constitucional C395 de 2017, reitero los anteriores fallos de la corporación e insistió en que la forma de promediar la base de liquidación no puede ser la que está estipulada en la legislación anterior. Finalmente, agregó que no existe prueba de que se hayan realizado cotizaciones al sistema de seguridad social por lo devengado como prima de vacaciones y prima de navidad, así las cosas, estimó el tribunal demandado que el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto aplicó el régimen especial contenido en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculo el ingreso base de liquidación con la inclusión de los salarios sobre los cuales el demandante realizo sus aportes. 5 Folio 82 a 91. 6 Folio 105 a 121.

3. Argumentos de la tutela7 3.1. El señor José Herminsul Muñoz Campaña luego de hacer un recuento de los hechos y, de explicar las razones por las que estimó cumplidos los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, alegó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.2. Que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en violación directa de la constitución, al vulnerar los derechos fundamentales invocados por el actor. Que, en efecto, la autoridad judicial demandada debió aplicar el principio de

favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política. También, a juicio del actor, se violó el derecho fundamental a la igualdad toda vez que en casos similares se han tenido en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del status de pensionado para liquidar la pensión de jubilación. 3.3. Alegó, que los aquí demandados desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado que en repetidas ocasiones se ha pronunciado sobre la cuantía de las pensiones de los servidores públicos diciendo que se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio. Por lo tanto, a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, se les deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión, las primas de servicios, navidad y vacaciones8. 3.4. Finalmente, adujo que Juzgado Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño omitieron el alcance y destinatarios de la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, pues según el actor, el referido fallo solamente estableció reglas para el reconocimiento de la pensión de congresistas, excluyendo cualquier otro régimen especial o exceptuados, como por ejemplo, los docentes del magisterio. Por lo anterior los demandados aplicaron erróneamente un fallo afectando gravemente el valor de la pensión del actor. 7 Folio 1 a 35. 8 Sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, Expediente 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09)12; Sentencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, Radicado No. 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13). C.P. Gerardo Arenas Monsalve; entre otras.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. El juez tercero administrativo de Pasto9 manifestó que el proceso de surtió con observancia de la ley procesal y que el fallo se profirió conforme a los preceptos legales y jurisprudenciales que consideró eran aplicables al caso.

Señalo, que para el caso era aplicable la posición establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-230 de 2015, bajo el argumento que el IBL es aquel que se desprende en el lapso de diez años anteriores al estatus y sobre los factores efectivamente devengados y sobre los cuales se hayan hechos aportes. Agregó, que el Consejo de Estado en sentencia del 12 de julio de 2017 (Expediente No. 11001-03-15-000-2017-01454-00) concluyó en sede de tutela que «la entidad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, ni desconocimiento del precedente dado que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se puede optar por una de ellas». Que este argumento también fue acogido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017. 4.2. La magistrada ponente de la decisión atacada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño10, dijo que la decisión tomada en el fallo de segunda instancia se emitió de conformidad con el estudio de la demanda, las pruebas

aportadas al proceso, las alegaciones, el precedente jurisprudencial constitucional y la normatividad constitucional y legal. Alegó que la aplicación del precedente del Consejo de Estado es aplicable solamente a casos puntuales, entre los cuales no se encuentra el que es objeto de acción de tutela.

5. Intervención de terceros 9 Folio 133 y vuelto. 10 Folio 135 a 136. 5.1. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11 y representante legal de Fiduprevisora dijo que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, cuando se ha configurado alguno de los requisitos especiales de procedencia, esto es, cuando se ha incurrido en algún defecto i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) Fáctico, iv) error inducido v) decisión sin motivación, vi) violación directa de la constitución, circunstancias que no se presentaron en el sub lite, por lo que los derechos alegados como transgredidos por la parte demandante no se han visto vulnerados ni amenazados.

Para finalizar, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor José Herminsul Muñoz Campaña, y se desvinculara a Fiduprevisora, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.2. La asesora de la Oficina de Jurídica del Ministerio de Educación12 señaló que la Corte Constitucional ha analizado reiteradamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha dicho que se trata de una excepción que aplica cuando las providencias «se constituyen en una vía de

hecho, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación». En ese sentido, mencionó cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y concluyó que en el sub lite no se presentan, por lo que solicitó que se negara el amparo constitucional.

6. Sentencia impugnada13 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 1° de marzo de 2018, negó la solicitud de amparo invocada por el señor José Herminsul Muñoz Campaña, porque la providencia acusada se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Consideró, que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta la normatividad que regula el régimen pensional de los docentes estatales. 11 Folio 144 a 146 (vuelto). 12 Folio 138 a 139 (vuelto). 13 Folio 147 a 153 (vuelto). 6.2. Que, la providencia hizo extensiva la interpretación efectuada en las sentencias precitadas, según las cuales en la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social.

6.3. Finalmente, adujo que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en desconocimiento de precedente, en la medida en que explicó las razones por las que, en virtud del principio de autonomía judicial, acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del precedente del Consejo de Estado.

7. Impugnación14

La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia básicamente con los mismos argumentos que sustentaron la acción de tutela, esto es, el demandante insistió en que i) en aras de garantizar el derecho a la igualdad y el respeto al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado se debe accederse a sus pretensiones, ya que existen casos en los que las autoridades judiciales han reconocido todos los factores salariales para la liquidación de la pensión; ii) que el Tribunal Administrativo de Nariño no se apartó justificadamente del precedente jurisprudencial, sino que lo desconoció, porque en ninguna parte de la sentencia argumento porque no tomo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y iii) como lo ha dicho el Consejo de Estado se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, y que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su extinción, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes15. Mas concretamente, la sentencia del Consejo de Estado del 12 de abril de 2011 manifestó que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores no impide su reconocimiento para efectos pensionales, pues ellos pueden

ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento pensional. CONSIDERACIONES 14 Folio 164 a 167 (vuelto). 15 Entre otras sentencias, se resalta la siguiente: Sentencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, Radicado No. 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13). C.P. Gerardo Arenas Monsalve En orden a resolver la impugnación presentada por el señor Alberto Duque Botero, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201216, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 16 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 17 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»18.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Conforme con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala

establecer si la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, cuando concluyó que la providencia acusada no incurrió en desconocimiento de precedente ni en violación directa de la constitución. Sin embargo, la Sala advierte que tales defectos se fundamentan en el desconocimiento de la interpretación que fijó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de

2010. En consecuencia, la Sala los estudiará de manera conjunta.

Para resolver, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente. 2.1. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989.

La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado19, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional. 18 SU-573 de 2017. 19 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01).  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»20. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, en el caso del actor, la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable al señor José Herminsul Muñoz Campaña era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985. 2.2. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que

debe liquidarse la pensión de los docentes, así: Respecto del tópico que se ha puesto a consideración de la Sala, la H. Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, estableció: (…) (ii) como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan 20 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. carácter remuneratorio del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (…) La pensión de vejez del actor se calculó en el setenta y cinco por ciento (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que devengo durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo cual se incluyó como factor salarial la asignación básica. Aunque del contenido de los documentos que reposan en los folios 53 y 54 se deduce que, además de los factores que se enunciaron en la mentada Resolución No. 64 del 21 de octubre de 2005, el trabajador también devengó prima de vacaciones y prima de navidad, no existe prueba de que sobre esos factores se hayan realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, pero además, no son de aquellos a los que alude la Ley 62 de 1985, por ellos no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación. Así las cosas, es evidente que la liquidar la pensión del demandante, la entidad accionada aplicó el régimen especial contenido en la Ley 33 de 1985, en cuando a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión de los salarios

sobre los cuales el beneficiario realizó sus aportes (…). Se deja constancia que es el acatamiento de los parámetros interpretativos de la Alta Corporación Constitucional la razón por la cual se asume este precedente. Pero más aún, la ausencia de claridad que desprende de la sentencia que, el 29 de marzo del año que transcurre, emitió la Subsección B, de la Sección Segunda, del H. Consejo de Estado en relación con la aplicación del precedente. 2.3. Análisis de la Sala A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la providencia del 7 de diciembre de 2017 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la

conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de sala