CE-11001-03-15-000-2018-00349-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA CONFORME AL IPC - Límite temporal de aplicación / RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL PRINCIPIO DE OSCILACIÓNAplicación La Sala hará mención a la sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento del precedente judicial (…) la sentencia citada hace referencia al reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro durante los años 1997 a 2004, en la medida que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 , las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fuera inferior, Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que, en vigencia de la Ley 238 de 1995 el

reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro anteriormente señalada (…) aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1 de enero de 2005 a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004, se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación, en virtud del cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, con base en la escala gradual porcentual decretada por el Gobierno Nacional, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. Por tanto, en el caso del actor no se produjo tal afectación, teniendo en cuenta que el reconocimiento de su asignación de retiro fue en el año 2013, es decir, que para el período de 1996 a 2004 se encontraba en servicio activo y en ese orden de ideas no se produjo el desconocimiento del precedente judicial alegado, toda vez que la situación fáctica del presente caso es totalmente diferente a lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN

NORMATIVA / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS

DE LA FUERZA PÚBLICA - Previsto por el Gobierno Nacional [E]l actor adujo que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por aplicación indebida de la Ley 4 de 1992. Sin embargo, para la Sala este cargo tampoco está llamado a prosperar, dado que (…) la competencia para fijar el régimen salarial y

prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, es del Gobierno Nacional y se encuentra consagrada en el literal e), del numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia con base en los objetivos y criterios determinados por el Congreso de la República en la Ley 4 de 1992, normativa que en el artículo 13 señaló que para fijar el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública se debe determinar una escala gradual porcentual, que el Gobierno Nacional decreta anualmente. Ahora bien, para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se determina con base entre otras en la Ley 238 de 1995 para los años 1996 a 2004 anteriormente explicada y en el Decreto 4433 de 2004, a partir del año 2005 que consagra el principio de oscilación. Por tanto, queda claro que con la Ley 4 de 1992 se determinar el incremento anual de los salarios básicos para el personal activo con la asignación fijada por el Gobierno Nacional y el reajuste de las asignaciones de retiro se determina con base en el principio de oscilación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00349-01(AC)

Actor: EZEQUIEL TIBASOSA CALIXTO

Demandado: JUZGADO DIECINUEVE (19) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD

DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por el señor Ezequiel Tibasosa Calixto contra el fallo de tutela proferido el 8 de marzo de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia se desarrolla en tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, por considerar que las sentencias proferidas, respectivamente, el 18 de enero de 2018 y 21 de abril de 2016, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 1.2. Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 1.2.1 Señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció el derecho a percibir su asignación de retiro por medio de la Resolución nro. 7326 de 8 de mayo de 20131, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, en

donde al momento del retiro no se liquidó y reconoció en su hoja de servicios nro. 3-7277929, los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor reconocidos por el Gobierno Nacional, certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE. 1.2.2 Indicó que radicó ante el Ejército Nacional el 22 de enero de 2014, derecho de petición con el nro. 2014-1151909242, solicitando la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro con aplicación del porcentaje más favorable, entre el que decreta anualmente el Gobierno Nacional para el incremento de las asignaciones básicas del personal en servicio activo, y el Índice de Precios al Consumidor que aplica para el incremento de las pensiones del régimen general. En el mismo sentido, elevó petición el 1 de abril de 2014 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual se radicó con el nro. 34607, solicitando el reajuste de la asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor. 1.2.3 Manifestó que las solicitudes se respondieron de manera desfavorable mediante actos administrativos contenidos en los oficios nro. 2014-5660220961 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM, de fecha 06 de marzo del 20142, y. 2112014-23608 (CREMIL-34759) de fecha 14 de abril de 20143. 1.2.4 Expresó que fundamentó sus peticiones en el reconocimiento del I.P.C para los años de 1997 al 2004, por ser más favorables que los porcentajes reconocidos por el gobierno y certificados por el DANE, en el reajuste y pago de su asignación

de retiro y su incremento año a año del 2005 al 2014 y lo corrido del año 2018, por aplicación del régimen general, por ser más favorable en la leyes 100 de 23 de diciembre de 19934 y 238 de 26 de diciembre de 19955. 1.2.5 El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se decretara la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios nro. 2014-5660220961 MDN-CGFM-CEJEDEH-DIPER-NOM, de fecha 06 de marzo del 20146, y. 211-2014-23608 (CREMIL-34759) de fecha 14 de abril de 20147. 1.2.6 Sentencia, en primera instancia, proferida el 21 de abril de 2016 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001-33-35-019-2014-00413-00 El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 21 de abril de 2016, dirimió la controversia puesta a su conocimiento en el siguiente sentido: “[…] PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 1 Por el cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Sargento Primero ( RA)

del Ejército EZEQUIEL TIBASOSA CALIXTO”. 2 Expedido por el Ejército Nacional. 3 Expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”. 6 Expedido por el Ejército Nacional. 7 Expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Señaló que: “[…] Además, se debe aclarar que si bien es cierto, en reiterados pronunciamientos judiciales, se ha efectuado el reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública en sus diferentes grados, conforme al incremento del índice de Precios al Consumidor, los argumentos empleados en dichos pronunciamientos, claramente se refieren al personal retirado de la fuerza pública, sin que haya lugar a extender dichos argumentos al personal en servicio activo, pues como ya se mencionó, el Gobierno Nacional cada año expide los decretos que fijan el incremento del salario, atendiendo su situación especial, de tal manera es inviable que el actor pretenda ser beneficiario con los efectos de tales pronunciamientos judiciales, y que los invoque en busca de una modificación de la base salarial no prevista en la ley […]”.

Indicó que el actor entre los años 1997 a 2004 se encontraba en servicio activo, en ese orden de ideas no podía verse beneficiado con el reajuste con base en el IPC, teniendo en cuenta que para esa fecha no devengaba la asignación de retiro. Manifestó que en el presente caso no se le vulneró al actor su derecho

fundamental a la igualdad, toda vez que a diferencia de los miembros de la Fuerza Pública beneficiarios del Índice de Precios al Consumidor, no devengó asignación de retiro sino hasta el año 2013, en donde además el tratamiento especial de reajuste otorgado a favor de los retirados fue establecido por el legislador por medio de la Ley 238 de 26 de diciembre de 19958. 1.2.7 Apelación de la sentencia de 21 de abril de 2016 proferida, en primera instancia, por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá , dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001-33-35-019-2014-00413-00 El actor apeló la sentencia en primera instancia, solicitando revocar la providencia y, en su lugar, que se accedan a las pretensiones de la demanda.

Adujo que: “[…] Señor Magistrado se violó el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley 238 de 1995, parágrafo 4 que modificó el art. 279 de la ley 100 de 1993, así mismo se reconozca los art. 8, 14, 142 de la referida ley […]”.

Señaló que el Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no le respetaron la nivelación salarial en sus derechos adquiridos. 1.2.8 Sentencia, en segunda instancia, proferida el 18 de enero de 2018 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001-33-35-019-2014-00413-00

La Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de 8 “Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”. Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. El Tribunal en primer lugar indicó que las normas jurídicas que deben regular el caso, son el decreto 1211 de 8 de junio de 19909 y las leyes 4 de 18 de mayo de 199210, 100 de 23 de diciembre de 199311 y 238 de 26 de diciembre de 199512.

Señaló que: “[…] Hasta hace poco, se consideró que encontrándose los miembros de la Fuerza Pública cobijados por un régimen especial, no era posible aplicarles el régimen general en lo favorable, pues dicha mixtura implicaría una afectación al derecho a la igualdad de los servidores sometidos al régimen general que no tendrían opción de ver mejorados sus derechos, sino a través de una reforma normativa. Sin embargo, fue el mismo legislador a través del precepto mencionado quien ha dispuesto la aplicación parcial de las normas generales que en determinadas circunstancias resulten más favorables a beneficiarios de regímenes especiales, cuando sus disposiciones produzcan un desmejoramiento de los derechos laborales y prestacionales.

Es así como a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados de los sectores excluidos en un principio por la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones con base en el Índice de Precios al Consumidor, es decir, que pese a la primacía del régimen especial sobre el general, las pensiones señaladas y reconocidas bajo el imperio de normas especiales, pueden incrementarse por los métodos descritos en los artículos 14 y 142 por expresa disposición de la ley […]”. Indicó que los incrementos a que hacen referencia las respectivas normas jurídicas, mencionadas con anterioridad, recaen sobre los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren en condición de retiro y que se les haya reconocido la asignación de retiro y que además, que la misma haya sido reconocida con anterioridad al año 2004, teniendo en cuenta que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, el principio de oscilación fue inferior al Índice de Precios al Consumidor. 1.3. La solicitud de tutela 1.3.1. Pretensiones El actor, obrando mediante apoderado especial, solicitó en su escrito de tutela: “[...] PRIMERA. TUTELAR los derechos que han sido vulnerados, respecto al debido proceso, conexo con la Seguridad Social, protección al trabajo del 9 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares 10 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso

Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política 11 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 12 Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Art.25, 48, 53 irrenunciabilidad a los derechos mínimos establecidos en las normas, por aplicación de la norma más favorable al actor; protección al mínimo vital y móvil; a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley; a la confianza legítima en la Administración de Justicia en el derecho de no ser discriminado art.13 C.P; en equidad y justicia del art. 230, derechos vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección “A” y el Juzgado diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, según expediente Nro. 11001-3335-019-2014-413-00.

SEGUNDA: REVOCAR LA SENTENCIA de SEGUNDA INSTANCIA Y PRIMERA INSTANCIA, por haber vulnerado derechos reconocidos por el Gobierno Nacional en la ley 278 de 1996.art 2, ley 238 de 1995.art 1.

Parágrafo 4, modificó la ley 100 de 1993. Art. 14, 142, 279, por aplicación del principio constitucional del art 53 en la aplicación de la norma más favorable al trabajador; para el caso siendo inferior los porcentajes reconocidos en la ley 4 de 1992. Art 10 y se condene a la Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-CREML, a reajustar la asignación de retiro en la Resolución No. 7326 de 2013, en los porcentajes dejados de reajustar y pagar al actor, según el Incremento del índice de Precios al Consumidor, reconocido por el Gobierno y certificado por el DANE, para los años de 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, lo anterior por los cambios en los precedentes de la sentencia 0432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

TERCERA: SE ORDENE LA REVOCATORIA DE LOS FALLOS del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Sub sección “A”, de fecha 18 de enero de 2018 y el fallo del Juzgado diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, de fecha 21 de abril de 2016, radicado 201400413-01, condene a los demandados, al reconocimiento, reajuste y pago

(indexado) de los porcentajes reconocidos por el Gobierno Nacional y certificados por el DANE, según la ley 278 de 1996 y sus decretos del incremento del salario mínimo legal mensual para los años de 1997 al 2004, y sus incrementos año a año del 2005 al 2018 […]”. El actor en su escrito de tutela adujo que las accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por: i) haber desconocido el precedente judicial sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por ii) inaplicación indebida de la Ley 4 de 1992. 1.3.2. Actuación

La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 8 de febrero de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá concediéndoles el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre el particular. De igual manera, dispuso comunicar al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de la presente actuación, en calidad de terceros con interés legítimo. 1.3.3. Informes de las partes accionadas y las partes vinculadas 1.3.3.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante escrito aportado el 16 de febrero de 2018, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y decretar la cosa juzgada. Señaló que es la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, las autoridades competentes para revisar o adicionar sus propios fallos y no la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta además que esta entidad no vulneró los derechos fundamentales al actor, dado que el asunto en cuestión no es propio del ejercicio de sus funciones legales. Frente a la configuración de la cosa juzgada, adujo que el actor ya había interpuesto demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la nulidad del acto administrativo que

negó el reconocimiento y pago de los aumentos de acuerdo a los índices de precios al consumidor (IPC). En ese orden de ideas, el asunto objeto de la presente acción de tutela, ya tuvo pronunciamiento por parte de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que por medio de las sentencias de 18 de enero de 2018 y 21 de abril de 2016, respectivamente, resolvieron la controversia jurídica. 1.3.3.2. Durante el presente trámite, los magistrados de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, guardaron silencio. 1.4 La sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Negar el amparo deprecado por el señor EZEQUIEL TIBASOSA CALIXTO, de conformidad con la motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Negar las peticiones elevadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de acuerdo a lo expuesto en el presente proveído […]”.

Antes de resolver el asunto de fondo, adujo que en el presente caso no se configuraba la cosa juzgada, teniendo en cuenta que en la presente acción de tutela las partes, las pretensiones y sus fundamentos son totalmente diferentes a los que dieron origen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, indicó que era improcedente, toda vez que que

dicha entidad fue vinculada en calidad de tercero con interés en el presente proceso de tutela y no como demandada. La Sección Quinta hizo referencia a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales e indicó que el actor debe acreditar el cumplimiento de los requisitos generales y especiales que han sido desarrollados jurisprudencialmente tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Al estudiar el caso concreto consideró que no se configuraba el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que el actor no está en el mismo supuesto fáctico que resolvió la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 17 de mayo de 2007.

Señaló que: “[…] La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo de cierre el proceso ordinario, citó la misma jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ahora el tutelante manifiesta como desconocida, a partir de la cual, explicó que los incrementos sobre la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y que haya sido reconocida con anterioridad al año 2004, debe ser reajustada, toda vez que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el principio de oscilación fue inferior al índice de precios al consumidor, evidenciándose un detrimento económico en esta, para los años determinados con anterioridad.

Luego evidenció que, la decisión del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá fue acertada, toda vez que se demostró que al

tutelante mediante la Resolución No. 7326 de noviembre de 2013 le fue reconocida y ordenado el pago de la asignación mensual de retiro, efectiva a partir del 01 de diciembre de 2013, visible a folios 56 y 57 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo. Por otro lado, al tutelante se le reconoció su asignación de retiro en el año 2013, en el caso que estudió la Sección Segunda del Consejo de Estado, aquella había sido en el año de 1987,13 es decir, en el caso que estudio la Sección Segunda, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el principio de oscilación fue inferior al índice de precios al consumidor, evidenciándose un detrimento económico en esta, para los años determinados con anterioridad, pero en el caso del señor TIBASOSA CALIXTO no existió tal afectación, en razón a que su asignación de retiro fue reconocida, se reitera, en el año 2013 […]”. 13 En los antecedente de la sentencia del 17 mayo de 2007, Exp. 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), se lee: «En los hechos de la demanda, el actor relató que sirvió en la Policía Nacional por espacio de 36 años largos, habiendo alcanzado el grado de Coronel; que su retiro se produjo a partir del 11 de marzo de 1987 y que la Caja de Sueldos de Retiro demandada le reconoció asignación de retiro o pensión, mediante la resolución 0645 de 1987 expedida por la misma entidad; que el incremento anual se ha dispuesto en la

proporción señalada en el sistema de oscilación consagrado en el artículo 151 del decreto 1212 de 1990; que la ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993 y dispuso para los incrementos pensionales de la Fuerza Pública que las excepciones consagradas en el referido artículo 279 no implicaban negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la ley 100 para los pensionados de los sectores allí contemplados; que lo anterior demuestra que el actor ha debido recibir aumento en su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE del año inmediatamente anterior, pero no con el resultado del sistema de la oscilación antes mencionado; que la aplicación del sistema de oscilación para el reajuste pensional ha perjudicado al demandante, pues desde 1996 hasta el año 2003 se le adeuda la suma de $37’235.502.00; que el actor elevó solicitud ante la Caja demandada para que se le diera aplicación a la ley 238 de 1995, que fue respondida negativamente por medio del oficio acusado; y que el 25 de julio de 2003 el Gobierno Nacional expidió el decreto 2070 que reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, mediante el cual se regresó al sistema de reajuste pensional oscilatorio». 1.5. La impugnación 1.5.1. El actor, solicitó que se revoque la sentencia proferida, en primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones del amparo.

Adujó que:

“[…] Señor Magistrado, El Honorable Consejo de Estado-Sección Quinta; se niega a reconocer la ley 238 de 1995, por ser más favorable para el actor, que la ley 4 de 1992 y el decreto 1211 de 1990, al ser comparados los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional establecido en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, y lo que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitaviamente superior según los decretos expedidos con fundamento en la ley 278 de 1996.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto nro. 1983 de 30 de noviembre de 201714, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades

públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problemas Jurídicos En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá , al proferir las sentencias de 18 de enero de 2018 y 21 de abril de 2016, respectivamente, incurrieron en defecto sustantivo al i) desconocer el precedente judicial sentado por el Consejo de Estado y ii) al haber aplicado indebidamente la Ley 4 de 1992 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001-33-35-019-2014-00413-00 14 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii)

requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; v) el defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; y, finalmente, la vi) solución del caso concreto. 2.4 Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 2.5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales Esta Sección15 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relev