CE-11001-03-15-000-2018-00369-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[S]e tiene que la providencia que resolvió en segunda instancia la demanda instaurada por [C] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 20 de mayo de 2016 y (…) quedó ejecutoriada el 10 de junio de 2016. En tal orden, como el Municipio de Leiva interpuso la acción de la referencia pasados un (1) año y siete (7) meses luego de ser adoptada la decisión por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, se entiende incumplido el requisito de inmediatez a que se ha aludido, pues no se estima razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados con ocasión de las sentencias judiciales censuradas. (…) [A]dvierte la Sala que las razones aducidas por el Municipio de Leiva como motivo para acudir fuera de los parámetros de tiempo fijados por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, no se enmarca en ninguna de las causales para exceptuar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Por el contrario, lo que se observa es que la demandante pretende ocultar su inoperancia para acudir a la vía constitucional, excusándose en el trámite de acuerdo de pagos que intentó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00369-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE LEIVA - NARIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por el Municipio de Leiva – Nariño, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 22 de marzo 2018, contra el Tribunal Administrativo de Nariño.

I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Leiva – Nariño, actuando a través de su Alcalde Municipal, solicitó en ejercicio de la acción de tutela, que se deje sin efectos el fallo proferido el 20 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado número 2017-00209-01, que promovió Claudio Hernando López Rosero en contra de ese ente territorial.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. La Sección Quinta de ésta Corporación, mediante auto del 13 de febrero de 20181, admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño, al Juez Administrativo de Descongestión del Circuito de Pasto y al señor Claudio Hernando López Rosero. 2.2. Todas las accionadas guardaron silencio. 2.3. El señor Claudio Hernando López Rosero, mediante escrito del 22 de marzo de 20182, respondió de forma extemporánea la presente solicitud de amparo.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia del 22 de marzo de 20183 declaró la improcedencia de la acción de tutela teniendo en cuenta las siguientes razones: Señaló que no se cumplió el requisito de inmediatez, toda vez que el fallo acusado fue proferido el 20 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño y la petición de amparo fue radicada el 5 de febrero de 2018, esto es, cuando ya habían transcurrido más de veinte (20) meses. Manifestó que la demandante no dio una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela fuera un término razonable y proporcional, razón por la cual declaró la improcedencia del amparo solicitado.

IV. LA IMPUGNACIÓN 1 Visible a folios 32 a 33 del expediente 2 Visible a folios 48 a 49 del expediente 3 Visible a folios 42 a 45 del expediente La Alcaldía del Municipio de Leiva mediante memorial del 16 de abril de 20184, impugnó el fallo proferido el 22 de marzo de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que: Manifestó que el 29 de mayo de 2017, el señor Claudio Hernando López Rosero presentó solicitud de pago de la condena impuesta en su contra en sentencia del 20 de mayo de 2016, es decir un año (1) y un (1) mes después de haber sido expedida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Indicó que durante la vigencia 2017, el municipio realizó acercamientos con el señor López Roncero, con el fin de lograr un acuerdo de pago respecto de la acreencia producto del fallo, debido a que esa entidad territorial no cuenta con la

disponibilidad presupuestal para cancelar lo ordenado por el Tribunal, pero que no obtuvo respuesta favorable sobre el particular, razón por la cual optó por ejercer la acción de tutela en contra del mencionado fallo, en cuanto desconoció los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, respecto de los límites en la indemnización por despido ilegal a funcionarios en provisionalidad que no pueden ser menor a seis (6) meses ni superiores a veinticuatro (24) meses.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20155, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20176, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado7, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 4 Visible a folios 63 a 70 del expediente 5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 6 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado.

5.2.1. El señor Carlos Hernando López Rosero trabajó en provisionalidad como Técnico de Saneamiento Básico en el Municipio de Leiva (Nariño), hasta que fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 069 del 23 de marzo de 2007, confirmada mediante Resolución No. 302-1 del 11 de mayo de ese mismo año., 5.2.2. Al no estar de acuerdo con tales actos administrativos, el señor López Rosero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento en contra del municipio de LeivaNariño, que correspondió por reparto al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Pasto, que mediante sentencia del 30 de marzo de 2012 negó las pretensiones del medio de control. 5.2.4. El demandante presentó recurso de apelación, que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que mediante providencia del 20 de mayo de 2016, revocó la sentencia proferida el 30 de marzo de 2012 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Pasto. En consecuencia ordenó reintegrar al señor López Rosero, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o de superior jerarquía, y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de la desvinculación hasta el día en que se hiciera efectivo el reintegro, por la suma de doscientos ochenta millones de pesos ($280.000.000.oo). 5.2.7. El Municipio de Leiva, mediante la acción de tutela de la referencia, solicitó revocar la decisión preferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del 20 de mayo de 2016, “por ser

abiertamente contrarias a la Constitución y la Ley”. Sostuvo que el Tribunal desconoció el precedente proferido por la Corte Constitucional, en donde indicó que el pago de la indemnización a favor de un funcionario en provisionalidad que fue despedido sin justa causa no puede ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar: ¿es procedente la acción de tutela interpuesta en contra de una providencia que ordenó el pago de los salarios que dejo de percibir un funcionario en provisionalidad desde que fue retirado de forma ilegal hasta su reintegro, si han transcurrido un (1) año y siete (7) meses desde que ésta fue notificada, si la demandante alega como justificación el intento fallido de conciliación para lograr un acuerdo de pago respecto de las órdenes emanadas de la sentencia acusada? 5.4. ANÁLISIS DE LA SALA 5.4.1. El requisito de la inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, éste debe formularla en un plazo razonable y proporcionado contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración de tales derechos, pues aceptar lo contrario desvirtuaría el carácter excepcional de la acción de tutela. La razonabilidad del plazo debe ser valorada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (I) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo

esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados8. En la sentencia de Unificación SU-499 de 2016, la Corte Constitucional, luego de recordar que por regla general la solicitud de amparo constitucional debe interponerse en un término oportuno, justo y razonable, consideró pertinente realizar una precisión en torno al principio de inmediatez en las acciones de tutela que se formulen contra providencias judiciales sobre asuntos relacionados con el derecho a la pensión de sobrevivientes, precisión que constituye una excepción a la citada regla. A este respectó, señaló que “[…] en aquellos casos en que la acción de tutela se interponga contra una providencia judicial, que sustentó la negación del derecho a la pensión de sobreviviente en una norma inconstitucional, el requisito de inmediatez debe analizarse bajo el presupuesto de que la falta de pensión puede generar una vulneración que permanece en el tiempo de manera continua” (Negrillas ajenas al texto original) Ahora bien, en los casos en que no opere la citada excepción, porque no se trate de una acción de tutela promovida contra una sentencia que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fundada en una norma 8 Sentencias T-648 de 2003, T-322 de 2008, T-581 de 2012, entre otras. inconstitucional, deberá seguirse la regla general frente a la inmediatez de esta acción constitucional contra providencias judiciales, la cual indica que debe existir mayor rigor en el examen de este requisito de procedibilidad, ya que permitir su

procedencia meses o aún años después de proferida la decisión, sacrificaría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y eventualmente los derechos de terceras personas9. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, en lo concerniente a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos que se controvierten providencias judiciales, consideró que dicho requisito, por regla general, se debe tener por cumplido cuando la acción se interpone dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. Este plazo, en todo caso, es indicativo, por lo que deberá ser analizado en cada caso particular, teniendo en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante. 5.4.2. En el caso sub examine, se tiene que la providencia que resolvió en segunda instancia la demanda instaurada por el señor Claudio Hernando López Rosero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 20 de mayo de 2016 y, según consta a folio 29 del expediente, quedó ejecutoriada el 10 de junio de 2016. En tal orden, como el Municipio de

Leiva interpuso la acción de la referencia pasados un (1) año y siete (7) meses luego de ser adoptada la decisión por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, se entiende incumplido el requisito de inmediatez a que se ha aludido, pues no se estima razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados con ocasión de las sentencias judiciales censuradas. 9 Sentencias C-590 de 2005, T-1140 de 2005, entre otras. 10Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Ahora bien, como la accionante en el escrito de impugnación, alega tener una justificación para el ejercicio tardío de la presente solicitud de amparo, es necesario poner de presente las causales determinadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-499 de 2016 para exceptuar el señalado requisito de inmediatez; veamos: “(…) 10. Entre los criterios que permiten valorar si el lapso de tiempo entre una y otra circunstancia es razonable, oportuno y justo se cuentan: “(i) si el ejercicio inoportuno de la acción implica una eventual violación de los derechos de terceros; (ii) cuánto tiempo trascurrió entre la expedición de una sentencia de unificación novedosa de esta Corte sobre una materia discutida y la presentación del amparo; (iii) cuánto tiempo pasó entre el

momento en el cual surgió el fundamento de la acción de tutela y la interposición de esta última; o (iv) cuál ha sido el lapso que la jurisprudencia de esta Corte ha juzgado irrazonable en casos similares al que está por resolverse” [27]. En este mismo sentido, la sentencia T-043 de 2016 se refirió a los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición”[28]. [29]. (…)” (Negrita de la Sala).11 Bajo tales premisas, advierte la Sala que las razones aducidas por el Municipio de Leiva como motivo para acudir fuera de los parámetros de tiempo fijados por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, no se enmarca en ninguna de las causales para exceptuar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Por el contrario, lo que se observa es que la demandante pretende ocultar su inoperancia para acudir a la vía 11 Corte Constitucional, sentencia SU 499 de 2016, Luis Ernesto Vargas Silva. constitucional, excusándose en el trámite de acuerdo de pagos que intentó con el

señor López Rosero, sin que tal motivo guarde alguna relación con el objeto de la presente solicitud de amparo, por cuanto en la misma se pretende que se deje sin efectos el fallo del 20 de mayo de 2016 al haber desconocido el precedente fijado por la Corte Constitucional en lo referente al límite temporal de la indemnización a favor de un funcionario en provisionalidad que fue retirado del servicio de forma ilegal, mientras que el término bajo el cual busca justificar el incumplimiento de la inmediatez alude a la falta de acuerdo de pago de la sentencia con el señor López Rosero. En este contexto, no hay razón que justifique el hecho de haber presentado la acción de amparo por fuera de un término razonable y, por consiguiente, ante el incumplimiento del requisito general de inmediatez examinado, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en la acción de tutela interpuesta por el Municipio de Leiva en contra del Tribunal Administrativo de Nariño En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 22 de marzo de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

H ERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado