CE-11001-03-15-000-2018-00374-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. (…) [L]a solicitud de amparo formulada por la [accionante] no cumple con el requisito de inmediatez, pues el fallo acusado fue notificado mediante correo electrónico del 27 de julio de 2017 (…) -indicada en la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho como dirección electrónica para notificaciones-, y la tutela solo fue radicada hasta el 6 de febrero de 2018. Es decir, que transcurrieron 6 meses y 10 días desde la notificación de la providencia acusada. (…) En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00374-00(AC)

Actor: CECILIA ACUÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Cecilia Acuña contra la

sentencia del 13 de julio del 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 25307-33-33-753-2015-00177-01, que confirmó el fallo del 4 de octubre de 2016, emitido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Girardot.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Cecilia Acuña formuló las siguientes pretensiones: 1.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante Acuña Mercedes […] a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial establecido por el

H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social fallo ratificado en reciente sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de febrero

de 2016 Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve Expediente No. 25000234200020130154101 Demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón Demandado: UGPP los cuales ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75 %

de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS incluyendo la PRIMA TÉCNICA y sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL H. CONSEJO DE ESTADO del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado No. 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional1.

2. Hechos 1 Folio 7.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Cecilia Acuña se desempeñó como auxiliar de servicios generales, de la Secretaría de Educación de Fusagasugá, entre el 18 de junio de 1979 y el 1 de enero de 2006. 2.2. Mediante Resolución N° 1812 del 2 de mayo de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a la actora la pensión de vejez, en cuantía de $408.000, prestación que fue reliquidada en cuantía de $886.076 por Resolución N° 26218 del 11 de junio de 2013. 2.3. El 5 de agosto de 2014, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, pues, a su juicio, no fueron incluidos todos los factores

salariales. 2.4. Por Resolución N° RDP 009684 del 21 de marzo de 2014, la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) negó la reliquidación solicitada por la señora Acuña. Decisión que fue confirmada en su totalidad por la Resolución N° RDP 012959 del 24 de abril de 2014. 2.5. Por lo anterior, la señora Cecilia Acuña interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos señalados, por las mismas razones expresadas en sede administrativa. 2.6. Por sentencia del 4 de octubre de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones que liquidara la pensión de vejez con base en el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluidos el sueldo, la prima de navidad (1/12), la prima de servicios (1/12), la prima de vacaciones (1/12), la bonificación por servicios, horas extras, subsidio de transporte y subsidio de alimentación. 2.7. Colpensiones y la demandante apelaron la decisión de primera instancia, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 13 de julio de 2017, confirmó la providencia impugnada.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la demandante sostuvo que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad.

3.2. En cuanto al fondo del asunto, la señora Cecilia Acuña alegó que la sentencia del 13 de julio de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 20102, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso que la pensión de vejez de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 3.3. Dijo que el tribunal debió incluir la prima técnica, pues hizo parte de los factores que devengó habitual y periódicamente, como lo exige el precedente fijado por el Consejo de Estado para efecto de ser incluida como factor salarial en la liquidación de la mesada pensional. 2 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01. 3.4. Alegó que el precedente ha sido reiterado en las sentencia del 2 de marzo de 2017 (expediente 11001-03-15000-02016-02502-01), del 15 de noviembre de 2015 (expediente 11001-03-15-000-2015-02746-00, del 27 de julio de 2011 (expediente 11001-03-15-000-2011-00824-00, del 26 de junio de 2008 (expediente 25000-23-25-000-2002-06567-01), del 28 de septiembre de 2006 (expediente 73001-23-31-000-2000-03740-01), del 25 de febrero de 2016 (expediente 2500023-42-000-2013-01541-01) y del 24 de noviembre de 2016 (expediente 11001-0325-000-2013-01341-00).

4. Intervenciones 4.1. La magistrada ponente de la decisión censurada, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que la providencia del 13 de julio de 2017 se acogió al precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 de 2015 y por el Consejo de Estado en la providencia del 4 de agosto de 2010.

Seguidamente, argumentó que en el caso concreto la prima técnica solicitada por la demandante no constituye factor salarial en los términos del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, motivo por el cual, dicho emolumento no podía hacer parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por consiguiente, solicitó que se denegaran las pretensiones de la actora3. 3 Folios 75 a 79. 4.2. El juez tercero administrativo oral de Girardot rindió informe sobre el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 25307-33-33753-2015-00177-01 y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela, porque las autoridades judiciales competentes respetaron las garantías constitucionales de la actora4. 4.3. El subdirector de defensa jurídica pensional de la UGPP (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 25307-33-33-753-2015-00177-01) pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, por no cumplir con los requisitos

generales ni específicos previstos para la tutela contra providencias judiciales5. En todo caso, se pronunció sobre la postura de la Corte Constitucional en relación con la debida interpretación del Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión no es un aspecto sujeto a transición. Para el efecto, citó las providencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, T-078 de 2014, C-168 de 1999 y SU-427 de 2016. De igual forma, afirmó que el Consejo de Estado ha adoptado la misma posición de la Corte en las sentencias del 13 de julio de 2017 (expediente 2016-00625-01) y del 25 de febrero de 2016 (expediente 2013-01541-01). 4.4. La Agencia de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido debidamente notificada del auto admisorio de la demanda6. 4 Folios 70 y 71. 5 Folios 70 y 71. 6 Folios 63 y siguientes.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el

Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Problema jurídico 9 SU-573 de 2017.

Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la sentencia cuestionada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente vertical invocado por la actora.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales». Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión «en todo momento y lugar», lo que podría dar a entender que la Acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional10 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela,

ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la actora y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.» 11 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar12, en cada caso, si se ha cumplido con el 10 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, Álvaro Tafur Galvis. 11 Ibídem. 12 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 Jaime

requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201613, así: (i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si

se declarara procedente14. Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 14 Ibídem.

4. Caso concreto En el sub lite, la parte actora manifestó que la decisión cuestionada es la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó la sentencia del 4 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Girardot. Sin embargo, la solicitud de amparo formulada por la señora Acevedo no cumple con el requisito de inmediatez, pues el fallo acusado fue notificado mediante correo electrónico del 27 de julio de 201715 a la dirección «notificacionesjudiciales@jcabezasabogados.com» —indicada en la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho como dirección electrónica para notificaciones16—, y la tutela solo fue radicada hasta el 6 de febrero de 201817. Es decir, que transcurrieron 6 meses y 10 días desde la notificación de la providencia acusada. 15 Folio 244 del expediente del proceso ordinario. 16 Folio 39. 17 Folio 1.

Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no

se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. Sin embargo, se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. Advierte la Sala, que la fecha que se toma en cuenta para la contabilización del término de inmediatez de la acción de tutela contra providencia judicial, es la de notificación de la decisión, porque es a partir de este momento que el interesado tiene conocimiento de la decisión judicial. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por la parte actora, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notifíquese esta decisión por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ