CE-11001-03-15-000-2018-00380-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE LUCRO CESANTE - Ausencia

de acreditación / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DECOMISO DE

VEHÍCULO

[L]a Sala realizará un análisis del defecto planteado, como quiera que el fallo de primera instancia no se pronunció frente al mismo al considerar que no se había cumplido con la carga argumentativa, sin embargo para la Sala la accionante sí cumplió con dicha exigencia, ya que en su escrito inicial refirió como desconocidos los testimonios recibidos en el curso del proceso (…) No obstante, contrario a lo manifestado por la accionante la autoridad judicial accionada arribó a la conclusión de que no se encontraba probado el lucro cesante al analizar precisamente dichos testimonios de suerte que concluyó que los mismos no tenían la entidad de probar que en efecto se le causó a la actora un cese en sus ingresos con ocasión del decomiso de su bien (…) se evidencia que la valoración y análisis de las pruebas testimoniales no fue irracional o caprichosa y que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionada se encuentra ajustada a derecho razón por la cual no se advierte la ocurrencia del defecto fáctico invocado. Como se puede advertir ninguno de los argumentos expuestos en la impugnación sirven para enervar la decisión de primera instancia, sin embargo la Sala revocará dicha decisión en el sentido de negar el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00380-01(AC)

Actor: MARCELINA ROJAS CUERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 5 de abril del 2018, en la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 7 de febrero del 20181 la señora Marcelina Cuero Rojas, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Consideró que tales derechos fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia del 19 de julio del 2017 en la cual no se accedió al reconocimiento y pago de perjuicios por lucro cesante por cuanto no se efectúo una adecuada valoración probatoria. A título de amparo constitucional, solicitó: “a) Dejar sin efecto, el Fallo de segunda instancia de fecha diecinueve (19) de julio del dos mil diecisiete (2017) notificado por Edicto del 4 al

9 de agosto de 2017 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo Del Cauca, por la violación de derechos fundamentales de Acceso a la administración de justicia y al Debido Proceso entre otros. b) En consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo del Cauca, que dentro del término que fije el H. Consejo de Estado, profiera una nueva Sentencia en los términos y condiciones decididos por la Honorable Sala en la respectiva providencia”2 Sostuvo la accionante que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en defecto fáctico y sustantivo al proferir la sentencia del 19 de julio del 2017 y no acceder a la pretensión de reparación en la modalidad de lucro cesante pues si bien reconoció la existencia de omisiones y acciones contra la accionante por la incautación de la lancha de su propiedad adujo que no procedía tal reconocimiento “debido a la no vinculación directa como parte demandada a la Fiscalía General de la Nación, desconociendo que la demanda se dirigió contra el Ministerio de Interior y de Justicia entidad a la que se encuentra adscrita la Fiscalía General de la Nación3”. Afirmó la accionante que el hecho de no acceder a la totalidad de pretensiones desconoce sus derechos fundamentales, pues deja de lado la obligación de reparar a la entidad que ordenó retener injustificadamente su nave siendo expuesta a las inclemencias del ambiente desde el 18 de junio de 2004 hasta el 24 de noviembre de 2008, fecha en la que el vehículo le fue devuelto a la accionante en un avanzado estado de deterioro atribuible a los errados procedimientos por parte de las entidades demandadas.

De igual manera, señaló que no tuvo en cuenta los testimonios que evidenciaban que la lancha incautada era el sustento económico de la familia dejando de percibir los ingresos mensuales por 4 años y reconociéndose únicamente por daño la pérdida del motor y dejando de lado los demás daños estructurales de la embarcación. 1 Folio 1 2 Folio 4 del cuaderno de tutela. 3 Folio 5 del cuaderno de tutela.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados, ello de conformidad con los documentos aportados al expediente:  La señora Marcelina Rojas Cuero es propietaria de una lancha, tipo langostera de 23 pies color blanco. Vehículo que fue decomisado en operativo militar efectuado el 18 de junio de 2014, por encontrarse en el lugar donde se adelantaba el mismo.  Por medio de Resolución No. 1433 del 6 de noviembre del 2008, la Dirección Nacional de Estupefacientes puso a disposición de la accionante el vehículo, al haberse confirmado la improcedencia de la extinción de dominio.  La anterior orden se concretó mediante acta No. 241507RBAFLIM10 del 24 de noviembre del 2008, suscrita por el Comandante de Unidades Fluviales y la señora Marcelina Cuero Rojas, quien en la observaciones de entrega indicó “toro sin caucho, en mal estado, sin manzano, sin motor”.  La señora Marcelina Cuero Rojas presentó demanda de reparación directa contra la Nación –Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección Nacional de

Estupefacientes – Ministerio de Defensa NacionalArmada Nacional, correspondiéndole por reparto al Juzgado 5º Administrativo de Descongestión de Popayán.  El Juzgado 5º Administrativo de Descongestión de Popayán, en fallo del 10 de marzo del 2015, declaró administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalArmada Nacional y a la Dirección Nacional de Estupefacientes hoy Sociedad de Activos Especiales SAS SAE SAS, y los condenó al pago de los perjuicios materiales en modalidad de daño emergente, del valor del motor que al momento de la entrega no se encontró en el vehículo propiedad de la accionante. Frente a las demás pretensiones resolvió negarlas en atención a que no logró probar el lucro cesante ya que los testimonios recibidos en el curso del proceso no tienen la entidad para demostrar el ingreso dejado de percibir.  Inconformes con la anterior decisión tanto la parte demandante como la demandada interpusieron recurso de apelación resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo del 19 de julio del 2017 en el que modificó la orden impartida y dispuso que la responsabilidad era únicamente de la Armada Nacional. Frente a los perjuicios adujo que solo se logró probar la sustracción del motor, ya que de las facturas aportadas no era dable deducir que correspondían a reparaciones hechas a la embarcación incautada.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 12 de febrero del 20184 se admitió la demanda de tutela y se

dispuso su notificación a la parte actora y a la autoridad judicial accionada. De otra parte, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso del Juzgado 10 Administrativo de Popayán, el Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa – Armada Nacional y a la Sociedad de Activos Especiales SAS. Por último, requirió al Juzgado 10 Administrativo de Popayán quien asumió el conocimiento de los asuntos tramitados por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán en Descongestión, para que enviara en copia la totalidad del expediente radicado No. 19001-33-31-003-2010-00515-00, demandante Marcelina Rojas Cuero. 3.2. Contestación del tercero vinculado – Ministerio de Justicia y del Derecho El Director Jurídico de dicha cartera contestó mediante escrito radicado el 21 de febrero del 2018, en el que refirió que los hechos a los que hace alusión el escrito de tutela involucran la sentencia del 19 de julio del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca por lo que no puede pronunciarse respecto de la presunta vulneración de derecho fundamentales invocados dada la separación de poderes e independencia de la Rama Judicial y el Ministerio de Justicia. Por lo anterior, solicitó su desvinculación del trámite constitucional y la improcedencia de la acción por cuanto no se configura ninguna de las causales de procedibilidad que hagan viable el amparo de los derechos invocados.

4. Fallo impugnado En decisión del 5 de abril del 20185, la Sección Cuarta de esta Corporación

declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la señora Marcelina Rojas Cuero. Al estudiar el fondo del asunto, el juez constitucional a quo señaló frente al defecto fáctico que la actora no evidenció el material probatorio que estimó desconocido por la autoridad judicial accionada razón por la cual no cumplió con la carga argumentativa mínima para abordar el estudio del defecto propuesto. En lo que involucra el defecto sustantivo indicó que el argumento allí propuesto fue planteado en el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia en el proceso ordinario por lo que dicho cargo no goza de relevancia constitucional por el contrario lo que pretende la actora es convertir la acción de tutela en una tercera instancia.

5. Impugnación 4 Folio 82 5 Folio 103 a 106, Notificada por correo electrónico el 12 de abril del 2018.

La parte accionante inconforme con el fallo de primera instancia presentó impugnación6 en la que reiteró íntegramente los argumentos contenidos en el escrito de tutela referentes a la configuración del defecto fáctico.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 5 de abril del 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la acción de tutela instaurada por Marcelina Rojas Cuero, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena.

2. Problema jurídico

Le corresponde a la Sala resolver si modifica, confirma o revoca la sentencia del 5 de abril del 2018, en consideración a los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito de impugnación y los presentados en la solicitud de tutela, en aras de verificar si la autoridad judicial accionada, incurrió en defecto fáctico al no valorar integralmente las pruebas.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) cuestión previa, (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, (iii) configuración del defecto fáctico; y (iv) estudio del caso concreto. 3.1. Cuestión previa El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó ser desvinculado de la presente acción constitucional al considerar que no estaban legitimados en la causa por pasiva. Para la Sala, la aludida solicitud de desvinculación no resulta procedente, en la medida en que su vinculación se dio en calidad de terceros con el fin de garantizar su derecho de defensa comoquiera que podían verse afectados sus derechos con el fallo, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 3.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 6 Presentada el 17 de abril del 2018, visible a folio 61

20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre este tema8, por ello en la parte resolutiva de la providencia, declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. En virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.4. Del defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201512 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos

alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos decreto y que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba práctica de relevante para resolver el problema jurídico sometido 7 Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González. Rad. 200901328-01 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 201202201-01 (IJ) 11 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. 12 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado:

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez pruebas a consideración, y ésta fue negada; ello sin indispensables desconocer la facultad del juez ordinario de negar para fallar el pruebas que no atiendan los requisitos de asunto conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Desconocimiento Se presenta cuando, obrando los elementos de del acervo convicción en el expediente, y estos resultan probatorio decisivos frente a los hechos que se pretenden determinante probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador para identificar la ordinario. En este punto, se requiere que de forma veracidad de los específica, se concrete en el escrito de amparo, hechos alegados cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, por las partes fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que:

a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, arbitraria de las resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y pruebas por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende aportadas alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia con fundamento decide el asunto con base en pruebas que no en pruebas observaron los requisitos legales para su producción o obtenidas con introducción al proceso. Así las cosas, el juez no violación del ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación,

debido proceso pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.

4. Del caso concreto La impugnante considera que se debe revocar la decisión de primera instancia por cuanto en la providencia cuestionada se incurrió en defecto fáctico por cuanto no existió una valoración integral de los dictámenes periciales que daban cuenta del avanzado deterioro de la lancha incautada injustificadamente y los testimonios rendidos que evidenciaban la pérdida de ingresos sufrida por la señora Rojas Cuero al perder el vehículo que generaba ingresos para su subsistencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala realizará un análisis del defecto planteado, como quiera que el fallo de primera instancia no se pronunció frente al mismo al considerar que no se había cumplido con la carga argumentativa, sin embargo para la Sala la accionante sí cumplió con dicha exigencia, ya que en su escrito inicial refirió como desconocidos los testimonios recibidos en el curso del proceso obrantes a folio 57 a 64 del cuadernos de pruebas. No obstante, contrario a lo manifestado por la accionante la autoridad judicial accionada arribó a la conclusión de que no se encontraba probado el lucro cesante al analizar precisamente dichos testimonios de suerte que concluyó que los mismos no tenían la entidad de probar que en efecto se le causó a la actora un cese en sus ingresos con ocasión del decomiso de su bien.

En tal medida indicó: “Como pruebas para acreditar este perjuicio la parte demandante solicitó prueba testimonial, recibiéndose las declaraciones de los señores OMAR CAICEDO (fls. 57 a 58 C. Pbas.), GUSTAVO RIVERA HURTADO (Fls. 59 a 60 ídem), AQUILEO CAMPAZ MONTAÑO (fls. 61 a 62 ibídem) y TERESA VALLECILLA VALENCIA (fls. 63 a 64 ídem), quienes informaron

lo siguiente: (…) Ninguno de los anteriores declarantes tienen la profesión de motoristas de lanchas o trabaja en esa actividad, el primero es Auxiliar Administrativo, el segundo es Pescador, el tercero Agricultor y la cuarta Madre Comunitaria, a parte que la demandante no acredita que la lancha de su propiedad

estuviese matriculada en alguna empresa de transporte fluvial o marítimo, o por lo menos que tenía contratos con personas de la región para transporte de personal o materiales que por lo menos permitieran establecer a que actividad o actividades utiliza esta motonave, por lo que no puede hacerse reconocimiento alguno por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Igualmente, no se acreditó con prueba documental, procedente de empresas que prestan servicios con lanchas o embarcaciones, para por lo menos tener certeza de que valor puede dar en utilidades un bien de estos, trabajando normalmente”. Por lo anterior, se evidencia que la valoración y análisis de las pruebas testimoniales no fue irracional o caprichosa y que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionada se encuentra ajustada a derecho razón por la cual no se advierte la ocurrencia del defecto fáctico invocado. Como se puede advertir ninguno de los argumentos expuestos en la impugnación sirven para enervar la decisión de primera instancia, sin embargo la Sala revocará dicha decisión en el sentido de negar el amparo deprecado. Lo anterior, por cuanto esta Sección considera que la declaratoria de improcedencia ocurre en aquellos casos en los que se evidencia el incumplimiento de alguno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, ya sea inmediatez, subsidiariedad o se trate de tutela contra decisión de tutela, los que no se configuraron en el sub lite, así al estudiar el fondo del asunto propuesto y encontrar ajustada la sentencia cuestionada lo procedente es negar el amparo constitucional.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad, FALLA: PRIMERO.- NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Justicia y del Derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del 5 de abril del 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Marcela Rojas Cuero, al no configurarse el defecto fáctico alegado. TERCERO.- NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero