CE-11001-03-15-000-2018-00384-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la seguridad social, acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura, el Tribunal inaplicó el precedente de unificación proferido por el Consejo de Estado respecto a los factores conmutables en la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía [L]a Sala considera que el Tribunal (…) incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente toda vez que, a pesar de reconocer que sobre los factores salariales a considerar en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, en la cual precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la [actora], quien se desempeñó como docente. (…) En tal sentido, la Sala reitera que, en tanto los criterios jurisprudenciales contenidos en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional no resultan aplicables al caso del accionante, y fueron estos el

sustento del fallo de 14 de diciembre de 2017, prospera el cargo relativo al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial alegado por la [actora]. (…) Así las cosas, por las razones antes señaladas, la Sala concederá el amparo solicitado, al encontrarse configurado el defecto invocado por la accionante; como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia; para lo cual, se dejará sin efecto la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por tener interés en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado La doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia C - 258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta de que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1, del Código de Procedimiento Penal. (…). Este interés se presenta en variadas situaciones que

deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. (…). En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 tienen una relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56NUMERAL 1 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 3 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1359 DE 1993 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y sentencia SU-189 de 12 de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Respecto a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, exp: 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P. Víctor Hernándo Alvarado Ardila. Acerca de que el régimen pensional de los docentes no tiene relación con el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que

únicamente admite la aplicación integral de los parámetros consagrados por la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, Expediente Nro. 11001-03-15-000-2017-02966-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Respecto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia T-295 de 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00384-00(AC)

Actor: AURA LIBIA GALLON ARIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Aura Libia Gallón Arias, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y a la igualdad, con ocasión de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-001-201600015-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Aura Libia Gallón Arias fundamenta la acción de tutela en los

siguientes hechos:

1. Afirma que laboró en la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda como docente de vinculación nacionalizada, y accedió a la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución Nro. 792 de 29 de septiembre de 2014, pero en la liquidación se consideró tanto el salario como la prima vacacional pero no se tuvo en cuenta la prima de navidad y otros factores salariales que percibía al momento de adquirir su status pensional.

2. Manifiesta que, por ello, el 3 de marzo de 2015 presentó petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para revisar la liquidación de su pensión de jubilación y solicitó se le reconocieran los demás factores salariales devengados, lo cual fue negado a través de las Resoluciones Nro. 233 de 17 de marzo de 2015 y 652 de 26 de agosto de 2015.

3. Señala que, mediante apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad de los referidos actos administrativos, la cual fue radicada con el número 66001-33-33-001-2016-00015-00.

4. Refiere que, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 28 de junio de 2016, decisión apelada por la parte demandada.

5. Expone que el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 14 de

diciembre de 2017, revocó la sentencia del a quo con fundamento en que la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, precisó que la fijación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) no se puede hacer con base en regímenes anteriores al previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que, en virtud del régimen de transición, no procede la inclusión de todos los factores salariales sino solo de aquellos por los que se dieron aportes a la seguridad social.

6. Considera que la decisión del Tribunal accionado desconoce los derechos a la seguridad social y a la igualdad, y el principio de seguridad jurídica, porque se contradice en relación con lo manifestado en la sentencia emitida el 29 de junio de 2017, dentro del radicado Nro. 66001-33-33-004-201600114-01, en el cual indicó que el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral “justifica per se el reconocimiento de la mesada pensional conforme a los factores que en realidad devengó el trabajador, más allá de los que sirvieron de base a los aportes al sistema de seguridad social”. Y, en el mismo sentido, el Tribunal accionado se había pronunciado en el fallo dictado en la misma fecha dentro del expediente Nro. 2015-00416-01.

7. Expresa que la decisión judicial cuestionada vulnera el derecho al debido proceso porque desconoce que es criterio consolidado en el Consejo de Estado, el reconocimiento de los factores salariales que conforman el IBL para las pensiones cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

8. Indica que “la interpretación que realiza el Tribunal Administrativo de Risaralda, fundamentado en un fallo de la Corte Constitucional no se ajusta al caso en concreto, toda vez que dicha sentencia trata otro tema que, si bien tiene que ver con el régimen pensional, no modifica la línea jurisprudencial construida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa”.

9. Sostiene que se configura un defecto sustantivo por desconocimiento de los precedentes propios y del Consejo de Estado en relación con la determinación del IBL, en estos casos, sin ofrecer justificación alguna para el cambio de criterio. Agrega que el Tribunal accionado pretende soportarse en una sentencia de la Corte Constitucional que es inaplicable al caso.

II. PRETENSIONES El accionante formula las siguientes pretensiones: “1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mí representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 14 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Primero Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 14 de febrero de 2018 se admitió la presente acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, decisión que se notificó a los magistrados de dicha Corporación, a la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

IV. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

1. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda El doctor Juan Carlos Hincapié Mejía, magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, solicita se niegue el amparo solicitado por la señora Aura Libia Gallón Arias, en razón a que no se configura ninguno de los elementos para que proceda la acción de tutela contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017, la cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la interpretación dada a esa disposición por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, en cuanto a que el régimen de transición solo tendrá efectos ultractivos respecto de los beneficios relacionados con edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, resaltando que el ingreso base de liquidación no fue objeto del régimen de transición.

Precisa que la sentencia cuestionada se adoptó con fundamento en la valoración de las pruebas allegadas al proceso, aplicando las normas pertinentes y con apoyo en la interpretación que hizo el Tribunal a partir de los criterios orientadores

de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Señala que “ […] la no aplicación de las sentencias proferidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso particular, no propicia el escenario para encontrar inadvertido la aplicación del aludido precedente, sino por el contrario, privilegia como ya se señaló, la autonomía e independencia en el ejercicio jurisdiccional, con el suficiente respaldo que a su vez le permitió a este Tribunal, apartarse de la posición mayoritaria al interior del Consejo de Estado”. IV.2. Intervención del Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional considera que no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisión judicial y solicita su desvinculación por falta de legitimación por pasiva y porque no ha desconocido ningún derecho a la tutelante Aura Libia Galló Arias. IV.3. Intervención del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, solicitó negar la protección de los derechos fundamentales alegados, por cuanto la sentencia cuestionada se ajusta a derecho. Afirma que no hay defecto orgánico porque el Tribunal Administrativo de Risaralda es competente para dictar la sentencia objeto de reproche por la accionante. Tampoco hay elementos para que se estructuren los defectos procedimental absoluto, fáctico, error inducido, decisión sin motivación o violación directa de la Constitución. Añade que a la tutelante no se le ha impedido el acceso a la

administración de justicia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Aura Libia Gallón Arias, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152.

V.2. Cuestión Previa La doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia C - 258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19923 y el Decreto 1359 de 1993, está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta de que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal4. Ahora bien, cabe poner de presente que, como lo ha sostenido esta Sección5, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus

parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." 3 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 4 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de

2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se

predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 tienen una relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. V.3. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señora Aura Libia Gallón Arias, cumple los requisitos generales y especiales de procedibilidad. 2) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y a la igualdad de la señora Aura Libia Gallón Arias, con ocasión de la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-001-2016-00015-01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en

todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iii) la protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en pensiones de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. V.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20126, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los

hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución8. 6 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 7 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes

y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”9 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.5. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 ibídem, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y

jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 9 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100 de 1993, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral10. En efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la

reglamentación que para el efecto se expida”. (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto11. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el

10 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política 11 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la accionante Aura Libia Gallón Arias, quien se vinculó desde el 14 de agosto de 1979, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990