CE-11001-03-15-000-2018-00386-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura ya debía aplicarse la sentencia de unificación del Consejo de Estado y no la de la Corte Constitucional para efectos de reliquidar la pensión de la docente La interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente. (…). Y como la vinculación del docente fue anterior a la Ley 812 de 2003, tampoco se rige por sistema general de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante, que fue docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el precedente con vocación de regular la pensión del actor es el contenido en el fallo de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y concordantes. (…). Como en el presente caso se trata de la reliquidación pensional de una persona que se desempeñó como docente, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO

LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / DECRETO 2591

DE 1991 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 2500023-25-000-2006-07509-01(0112-2009), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Sobre un caso similar al analizado en la presente tutela, en el que se estudió la pensión de jubilación de un docente, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de febrero de 2011, exp. 54001-23-31-000-2003-0063001, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Respecto de otro caso similar en el que estudió la reliquidación de la pensión de un docente, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2017, exp. 66001-23-33-0002014-00476-01(0674-2016), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00386-01(AC)

Actor: MARLENY DEL SOCORRO GARCÍA ESCUDERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Marleny del Socorro García Escudero contra la sentencia del 20 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo invocada por la señora Marleny del Socorro García Escudero, dentro de la acción de tutela por

(sic) él presentada en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 8 de febrero de 20181, por intermedio de apoderado, la señora Marleny del Socorro García Escudero instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mi representado.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 14 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante (sic) el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia. 1 Ver fl.1.

4. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante se desempeña en la docencia oficial desde 1979, y por cumplir los supuestos de la Ley 33 de 1985, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión ordinaria de jubilación mediante la Resolución No. 213 del 29 de julio de 2013, pero no le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. 2.2. Indica que en el 2015 solicitó reliquidación de su pensión, y por acto administrativo No. 208 del 27 de febrero del mismo año, le fue negada esa

solicitud. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación-Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarase la nulidad de ese acto administrativo y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir su estatus pensional, en los términos del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.4. Que el conocimiento de ese proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, que aplicando el fallo de unificación del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda, y autorizó a la entidad demandada a hacer los descuentos sobre aquellos factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema. 2.5. La decisión fue apelada por la entidad demandada. Y por sentencia del 14 de diciembre de 2017, notificada por correo el mismo día, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la decisión del juzgado, y en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Argumentó que pese a serle aplicable la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional, no acogía en su caso el precedente del Consejo de Estado, sino el precedente de la Corte Constitucional establecido en la sentencia SU-395 de 2017, según el cual el Ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y solo se deben tener en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

3. Fundamentos de la acción En resumen, argumenta la parte actora que la autoridad judicial accionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque incurre en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al aplicar la sentencia SU-395 de 2017 para negarle su derecho, toda vez que omite tener en cuenta que en su caso ese fallo de la Corte no procede por estar exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y que lo que procedía era aplicar el precedente del Consejo de Estado contenido en el fallo de unificación de la Sala Plena Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual deben tenerse en cuenta todas las sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Agregó que inclusive el Tribunal accionado desconoce sus propios precedentes, ya que en casos iguales al suyo ha ordenado la reliquidación aplicando el fallo de unificación del Consejo de Estado. Además, anota que en asuntos de docentes en su misma situación, por vía de tutela el Consejo de Estado ha concedido el amparo, por desconocerse el precedente de esa Corporación2.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 29 de enero de 2018, la ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la presente acción y dispuso vincular, como terceros con interés, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y a la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl.18). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda (fls.32-37), rindió informe por

medio de la Magistrada ponente de la providencia cuestionada. Solicitó rechazar por improcedente la tutela, dado que en la providencia cuestionada no se incurrió en ningún defecto ni se vulneró derechos fundamentales; o en su defecto, negarla. Dijo que no obstante ser cierto que la pensión de la actora se rige bajo la Ley 33 de 1985, no porque sea beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993 -dado que se halla exceptuada de la aplicación esta ley-, sino por estar vinculada a la docencia oficial con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que si bien en anteriores casos el Tribunal había aplicado el fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, no era menos cierto que los precedentes de la Corte Constitucional resultan de obligatorio acatamiento, motivo por el cual en el caso de la accionante el Tribunal la regla señalada en la sentencia SU-395 de 2017, que reiteró la SU-230 de 2015, conforme a la cual únicamente deben tenerse en cuenta para liquidar pensiones los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado. Que al haber explicado el Tribunal las razones por las cuales no acogía el fallo de unificación del Consejo de Estado, cumplió con la carga argumentativa para la aplicación de un criterio distinto, como es el de la Corte Constitucional, por lo tanto no se puede afirmar que incurrió en desconocimiento de precedente que alega la actora. 2 Por vía de ilustración, cita del Tribunal Administrativo de Risaralda sentencias del 29 de junio, radicado con el No. 2016-0011401; y del consejo Estado, fallo de tutela de la Sección Cuarta del

13 de septiembre de 2017, radicación 2017-01267-00, y de la Sección Quinta, fallo de tutela del 6 de septiembre de 2017, radicado 2017-01898-00. 4.3. Fiduprevisora-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls.46-47) se pronunció por medio del Vicepresidente del Fondo y a su vez representante legal de la Fiduciaria. Solicitó, de una parte, declarar improcedente la tutela porque el Tribunal no ha desconocido precedentes judiciales; y de la otra, solicitó se le desvincule del presente trámite, dado que esa entidad no está legitimada en la causa por pasiva. 4.4. El Ministerio de Educación Nacional (fls.49-50), se manifestó a través de apoderada. Afirmó que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. Solicitó se le desvincule del presente trámite, por cuanto no ha desconocido ni vulnerado derechos fundamentales de la actora.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 20 de marzo de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la tutela (fls.77-85).

Consideró que contrario a lo dicho por la actora, el Tribunal hizo un adecuado análisis de la normativa que aplica para la pensión de jubilación de los docentes y, a su vez, explicó las razones por las cuales en su caso no daba aplicación al fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y acogía el criterio de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-395 de 2017, para negar

las pretensiones, en el sentido que solo era posible tener en cuenta los factores sobre los cuales se hubiera hecho cotizaciones al sistema. Que el análisis y la valoración hecha por el Tribunal se halla ajustado al artículo 230 Superior, que pregona la autonomía funcional que les asiste a los jueces, por tanto no se puede considerar que por haber acogido el criterio de la Corte Constitucional y no el del Consejo de Estado, hubiera incurrido en el defecto que plantea la parte demandante.

6. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión (fls.82-83).

En esencia, reitera lo expuesto en su escrito inicial, que el Tribunal desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, en tanto que la regla señalada por la Corte que acogió para negar sus pretensiones, no aplica a su caso. Máxime que el fallo de unificación del Consejo de Estado que es vinculante para los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, advierte que se deben hacer los descuentos sobre aquellos factores sobre los que no se hubieran realizado aportes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se

interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Aspecto previo en relación con los docentes 3.1. Con el propósito de resolver los casos de liquidación de pensión de docentes, se hace necesario precisar los siguientes aspectos: La Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló lo relacionado con la pensión de los docentes en su artículo 15, numeral 2, literal B, de la siguiente manera: “B.- Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del

salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Quiere esto decir, que se estableció unas reglas para efectos del reconocimiento pensional de los maestros: i) la condición de ser docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 (nacionales o nacionalizados) o ser nombrados a partir del 1° de enero de 1990, y ii) una vez cumplidos los requisitos de ley, será reconocida pensión de jubilación con el 75% del salario mensual promedio del último año y

gozando además del régimen vigente para pensionados del sector público nacional. De esta forma, para aquellas personas que estaban vinculadas en esas fechas, la citada ley estableció como reglas autónomas del personal docente la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación - IBL (salario mensual promedio), y el período (último año de servicios). Ahora bien, los aspectos no regulados en la norma –esto es, la edad y el tiempo de servicio–, quedaron sujetos a la norma de carácter general de los servidores públicos, vigente para el momento, esto es, la Ley 33 de 1985. 3.2. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional del personal docente quedó contemplado como un régimen exceptuado en virtud del artículo 279, que excluyó de su aplicación, entre otros, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que les seguían aplicando las normas anteriores tanto especiales –Ley 91 de 1989–, como generales –Ley 33 de 1985–, y demás normas del orden nacional y territorial dependiendo cada caso concreto. Frente a la aplicación de regímenes pensionales anteriores, es importante destacar, que dependiendo la fecha de vinculación del docente se verifica la aplicación de uno u otro régimen pensional. Entonces, la regla general será que si es un docente vinculado con anterioridad al 1° de enero de 1981 o nombrado a partir del 1° de enero de 1990, se aplica lo dispuesto en el literal B, numeral 2

del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y en lo no regulado, se acude a la norma general de pensión vigente para la época (Ley 33 de 1985). 3.3. Condición más beneficiosa que subsistió hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (publicada el 27 de junio de 2003), en cuyo artículo 81 precisó en materia pensional docente, lo siguiente: “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. De manera pues, que a partir de la vigencia de esta norma, los docentes pasan a ser regulados por la Ley 100 de 1993, con la excepción de edad que contempla la citada Ley 812 de 2003, aspecto que quedó regulado definitivamente en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues en el parágrafo transitorio 1 se dispuso lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la

vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Con la advertencia sí, que el Acto Legislativo 01 de 2005, dejó claro que para las liquidaciones de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

4. Análisis y decisión del caso concreto 4.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 14 de diciembre de 20175, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2015-0288-01, se incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al aplicar la sentencia SU-230 de 2015 para negar la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente.

Se aclara que se hará el contraste contra la sentencia SU-230 de 2015, en tanto que en la sentencia SU-395 de 2017, a la que hizo mención el Tribunal, la Corte reiteró la regla dispuesta en la primera. 4.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora. 5 Copia de esta providencia obra a fls.128-137 del expediente del proceso ordinario que aparece

en CD que hizo llegar el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira. Notificada el 14 de diciembre de 2017-fl.138 ídem-. (El CD se ve a fl.68 expediente de tutela). 4.3. De la información que reposa en el expediente6, se extrae lo siguiente: 4.3.1. La actora nació el 13 de noviembre de 1957. Vinculada a la docencia oficial –docente nacionalizadadesde el 6 de marzo de 1979. Adquirió el estatus pensional el 13 de noviembre 2012 -al cumplir los 55 años de edad. 4.3.2. Por Resolución 213 del 629 de julio de 2013 le fue reconocida la pensión de jubilación, pero no le tuvieron en cuenta la totalidad de factores devengados en el año anterior a adquirir el estatus de pensionada. 4.3.3. La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y el sexto Administrativo del Circuito de Pereira, aplicando el fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, accedió a las pretensiones de reliquidar su pensión con el 75% del promedio de todos los factores que devengó en el año anterior a adquirir su estatus jurídico y, a su vez, autorizó al FOMAG a hacer los descuentos sobre factores que no se hubiera cotizado. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones, como resultado de aplicar la sentencia SU-395 de 2017, que reiteró la regla establecida en la SU-230 de 2015, conforme a la cual

el IBL no hace parte del régimen de transición y que solo es factible tener en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. 4.4. Frente al punto objeto de debate, teniendo en cuenta lo señalado en el aspecto previo, contrastado con la información que se extrajo del expediente del proceso ordinario, advierte la Sala que: 4.4.1. La interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, toda vez que, como quedó dicho, para los docentes existía norma expresa que exceptuaba y regulaba su situación-artículo 279 de ley 100-. Y como la vinculación del docente fue anterior a la Ley 812 de 2003, tampoco se rige por sistema general de la Ley 100 de 1993. 4.4.2. En consecuencia, al tener como norma aplicable la 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante, que fue docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el precedente con vocación de regular la pensión del actor es el contenido en el fallo de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y concordantes. 6 La demanda y sus anexos, al igual que los fallos de primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obran en CD que se ve a fl.68 del expediente de

tutela. En sentencia del 17 de febrero de 2011 la Sección Segunda7, al estudiar un caso de la pensión de jubilación de un docente, no solo señaló que esa prestación pensional debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía aplicar el criterio establecido en el fallo de unificación del 4 de agosto del 2010. En similar sentido, en reciente jurisprudencia la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado8 al estudiar la reliquidación de pensión de un docente, sostuvo: “A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacional (18 de agosto de 1976), lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones. “Igualmente, que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme al referido formato, el demandante durante el último año de servicios también devengó las primas de navidad y de vacaciones, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación como lo concluyó el a quo. “Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas

que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.” 7 Subsección B, radicación 54001233100020030063001, CP. Gerardo Arenas Monsalve.

Demandante: Pastor Santiago Duarte. Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Sentencia de 6 de abril de 2017, radicado No. 66001233300020140047601 (0674-2016), CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jaime de Jesús Pulido Vargas. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.4.3. Como en el presente caso se trata de la reliquidación pensional de una persona que se desempeñó como docente, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. La aplicación de la Ley 33 de 1985, no se origina en el régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993. Por eso no resulta aplicable al caso la regla de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en su decisión aseguró que resultaba aplicable la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en la SU-395 de 2017, conforme

a la cual para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado el actor. 4.4.4. En ese orden de ideas, también resulta oportuno precisar que en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos. 4.5. Resultado de lo expuesto y considerado, la Sala revocará el fallo impugnado que negó la tutela, y en su lugar, ampararán los derechos fundamentales invocados por la parte actora. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se dispondrá que en un término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la decisión impugnada, proferida el 20 de marzo de 2018 de la Sección Segunda-Subsección “B” del Consejo de Estado, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la señora Marleny del Socorro García Escudero, por las razones expuestas.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y Ordenar a dicha autoridad judicial que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero