CE-11001-03-15-000-2018-00387-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente, y las partes no lo discuten, que [J] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial, en el marco de la Ley 33 y 66 de 1985. De tal forma que, no era necesario acudir a sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como

el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la de [J], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en el fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00387-01(AC)

Actor: JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor Julio César Arango Castaño contra la sentencia del 9 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, el señor Julio César Arango Castaño, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales de acceso a

la administración de justicia, al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, así como a los principios de seguridad jurídica y legalidad, que estimó vulnerados por la sentencia del 7 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 7 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sétimo Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia preferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

(…)3.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 1 El 18 de junio de 2018, el proceso ingresó para fallo de segunda instancia. 2 Folio 1 a 14. 3 Folio 13. 2.1. El señor Julio César Arango Castaño laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento de Risaralda desde el 15 de mayo de 1975 hasta el 31 de julio de 20034 y adquirió el estatus pensional el 5 de septiembre de 2004. 2.2. Por Resolución No. 698 del 21 de diciembre de 20045, el representante del Ministerio de Educación ante el departamento de Risaralda reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Julio César Arango Castaño, sin incluir la prima de

navidad, prima de alimentación, prima de vacaciones y demás emolumentos devengados al momento de adquirir el estatus pensional6. 2.3. El 19 de diciembre de 2014, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas la reliquidación de la pensión, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales al momento de liquidar el monto pensional. Sin embargo, dicha entidad, mediante Resolución No. 133 del 13 de enero de 20157, denegó la reliquidación. 2.4. El 9 de marzo de 2015, mediante Resolución No. 433 de 20158 la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas denegó el recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 133 de 2015. 2.5. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Julio César Arango Castaño pidió la nulidad de las Resoluciones No. 133 de 2015 y No. 433 de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima de navidad y demás factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus pensional. 2.6. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 9 de septiembre de 20169, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquidara la pensión de jubilación del actor, con inclusión de todos

los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 2.7. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación Nacional presentó recurso de apelación y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 7 de diciembre de 201710, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la 4 Folio 40 a 41 del CD anexo. 5 Folio 2 a 4 del CD anexo. 6 Folio 11 del CD anexo. 7 Folio 31 a 36 del CD anexo. 8 Folio 17 a 18 del CD anexo. 9 Folio 51 a 54. demanda. A juicio del tribunal, la liquidación de la pensión de docentes únicamente debía incluir los factores sobre los que se hizo aportes a la seguridad social, esto es, que en el caso del demandante solo debía incluirse la asignación básica.

3. Argumentos de la tutela11 3.1. El señor Julio César Arango Castaño alegó que la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y de legalidad, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.2. Que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, incurrió en violación directa de la Constitución, en la medida en que desconoció el principio de favorabilidad y el principio de primacía de la realidad en materia laboral, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

3.3. Que incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. Que no era posible aplicar la sentencia SU-395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, toda vez que los supuestos fácticos y jurídicos que dieron origen a esa sentencia eran distintos a los que presentaba el caso resuelto por la autoridad judicial demandada. 3.4. Que la providencia objeto de tutela también incurrió en defecto sustantivo, por cuanto el tribunal no aplicó las normas que rigen la materia, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. 10 Folio 38 a 58 del CD anexo. 11 Folio 1 a 14. 3.5. Finalmente, adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Consejo de Estado, en casos similares, han ordenado la reliquidación de la pensión de docentes con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo de Risaralda12, por conducto del magistrado ponente,

después de referirse a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dijo que la decisión acusada no adolece de ningún vicio, porque se emitió de conformidad con el criterio de la Corte Constitucional, que, en sentencia SU-395 de 2017, señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo se deben incorporar aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Adujo que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-816 de 2011, precisó que la interpretación que fija esa corporación sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales y de la Constitución en general prevalece sobre las interpretaciones de los demás jueces de la República. Agregó que, en virtud de lo anterior, las autoridades judiciales, al emitir una decisión, no solo deben tener en cuenta el precedente judicial del respectivo superior jerárquico, sino que deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del órgano constitucional. Alegó que, incluso, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte estableció que esa decisión era obligatoria. Por lo anterior, al tribunal concluyó que la sentencia de unificación 395 de 2017 constituía el precedente jurisprudencial que debe acatar para resolver el problema jurídico de inclusión de factores salariales de la pensión reconocida en favor de la demandante. Señaló que el fallo de segunda instancia fue proferido de conformidad con los criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la interpretación que del mismo hizo la Corte Constitucional (C-258 de 2013, SU-230

de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017), que, en concreto, determinó que los regímenes pensionales se pueden aplicar ultractivamente solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación (IBL). Por tal razón, el tribunal demandado dio aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el IBL no es objeto de transición. Finalmente, adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en desconocimiento del precedente, porque explicó las razones por las que, en virtud 12 Folio 25 a 31. del principio de autonomía judicial, acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del precedente del Consejo de Estado.

5. Intervención de terceros 5.1. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio13 y representante legal de Fiduprevisora, luego de explicar los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela presentada por el señor Julio César Arango Castaño. Finalmente, solicitó que se desvinculara a Fiduprevisora, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.2. La asesora de la Oficina de Jurídica del Ministerio de Educación14 señaló que la Corte Constitucional ha analizado reiteradamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha dicho que se trata de una excepción que aplica cuando las providencias «se constituyen en una vía de

hecho, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación». En ese sentido, mencionó cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y concluyó que en el sub lite no se presentan, por lo que solicitó que se negara el amparo constitucional. Por último, solicitó desvincular al Ministerio de Educación, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3. El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira guardó silencio, a pesar de haber sido notificado de la acción de tutela el 19 de enero de 201815.

6. Sentencia impugnada16 13 Folios 33 a 34 (vuelto). 14 Folios 43 a 44 (vuelto). 15 Folio 182 (vuelto) a 183. 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 9 de abril de 2018, denegó la solicitud de amparo invocada por el señor Julio César Arango Castaño, porque la providencia acusada no incurrió en desconocimiento de precedente, ni defecto sustantivo, toda vez que explicó las razones por las que, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del precedente del Consejo de Estado. 6.2. Expuso que la providencia atacada tampoco incurrió en defecto sustantivo, toda vez que aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, que permiten incluir en la reliquidación de la pensión

solamente aquellos factores percibidos por el actor durante el último año de servicios, respecto de los cuales se haya realizado el respectivo aporte al sistema de seguridad social en pensiones. 6.3. Finalmente, adujo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para decidir asuntos respecto de los cuales existen diversas posturas y tomar partido por alguna de ellas.

7. Impugnación17

La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia básicamente con los mismos argumentos que sustentaron la acción de tutela, esto es, el demandante insistió: i) que la autoridad judicial demandada debió aplicar el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política, ii) que la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017 no era aplicable iii) que, desde el año 2010, el Consejo de Estado determinó que pensión de jubilación de los empleados públicos sujetos al régimen de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con todo lo devengado en el último año de servicios y que procede la deducción sobre los factores no cotizados, y iv) que el Consejo de Estado en casos similares al sub lite, por vía de tutela, ha amparado los derechos fundamentales vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. CONSIDERACIONES En orden a resolver la impugnación presentada por el señor Julio César Arango Castaño, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda. 16 Folio 58 a 67 (vuelto).

17 Folio 72 a 82.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201218, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201419, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»20.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Conforme con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, cuando 18 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 19 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 20 SU-573 de 2017. concluyó que la providencia acusada no incurrió en violación directa de la constitución, desconocimiento de precedente, ni en defecto sustantivo. Sin embargo, la Sala advierte que tales defectos se fundamentan en el desconocimiento de la interpretación que fijó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. En consecuencia, la Sala los estudiará de manera conjunta.

Para resolver, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se

hará el análisis correspondiente. 2.1. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado21, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.

 Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»22. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». 21 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01). 22 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se

hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub examine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable al señor Julio César Arango Castaño era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985. 2.2. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de los docentes, así: (…) para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir el precedente jurisprudencial vinculante para este tribunal, expuesto en la sentencia de unificación SU-395 de 2017 en la que según comunicado No. 36 del 22 de julio de 2017 emitido por la Corte Constitucional, por una parte se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al

reconocimiento de las pensiones por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. El mentado fallo indica lo que a continuación se transcribe: Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema. En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según

pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación23. Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó: Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 201024, dando así, aplicación inmediata al precedente25 emitido por la Corte Constitucional, como intérprete autorizada en este tipo de asuntos (…). Ahora bien, para concatenar los presupuestos discurridos por esta Sala de Decisión, frente al caso concreto, ya se dijo que la parte demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la Ley 33 de 1985, que en

torno a los factores salariales fue modificada por la Ley 62 de 1985, enlistados así: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 23 Folio 53 a 54 del CD anexo. 24 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)12». 25 «A propósito del artículo 10° de la ley 1437 de 2.011, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto normativo, bajo el entendido que sus sentencias eran de aplicación prevalente -esto es las sentencias de la Corte Constitucional-, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en control concreto. Sentencia C-634/11.» En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores

salariales que debe ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta colegiatura que modificar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75 % de todos los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, empero, según obra a folio 4 en el formato único para la expedición de certificado de salario, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita el sueldo básico, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, obrantes a folios 2 y ss, fue incluida. Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación del señor Julio César Arango Castaño se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por la juez de instancia , puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1° de la Ley 62 de 198526. 2.3. Análisis de la Sala A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la providencia del 7 de

diciembre de 2017 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las 26 Folio 57 del CD anexo. formalidades y favorabilidad en m