CE-11001-03-15-000-2018-00388-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente - y las partes no lo discuten - que [el actor] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación (IBL) en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, no es aplicable en casos como el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la [del actor], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00388-00(AC)

Actor: RITA INÉS HERNÁNDEZ TORO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Rita Inés Hernández Toro contra la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la señora Rita Inés Hernández Toro solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y los

principios de legalidad, juez natural y seguridad jurídica, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 14 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante. 3.Se ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia. 4.Se ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folio 10. 2.1. La señora Rita Inés Hernández Toro laboró como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira desde el 8 de mayo de 1973 hasta el 22 de julio de 2009, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 2.2. Por Resolución No. 747 del 29 de diciembre de 20092, la Secretaría Distrital de Educación del Municipio de Pereira reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora Rita Inés Hernández Toro, sin incluir la prima de navidad y otros factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición

del estatus pensional. 2.3. El 9 de marzo de 20163, la demandante presentó derecho de petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que solicitó que se reconociera en su derecho pensional la totalidad de los factores salariales efectivamente devengados. Sin embargo, mediante oficio No. 18393 del 17 de mayo de 20164, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio denegó la petición. 2.5. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Hernández Toro pidió la nulidad de la Resolución 747 del 29 de noviembre de 2009 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales efectivamente devengados. 2.6. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 14 de diciembre de 20175, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no debían incluirse todos los factores salariales devengados sino aquellos sobre los que se haya realizado aportes a la seguridad social.

3. Argumentos de la tutela6 2 Ver folio 3 a 5 del expediente en préstamo.

3 Ver folio 8 a 10 del expediente en préstamo. 4 Ver folio 14 a 15 del expediente en préstamo. 5 Ver folio 130 a 139 (vuelto) del expediente en préstamo. 6 Folio 1 a 14. A juicio de la demandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda no tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial unificado sobre las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuya liquidación del derecho pensional se efectúa con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En concreto indicó: Que la autoridad judicial demandada desconoció su propio precedente judicial, establecido en las sentencias del 29 de junio de 2017 (radicados 66001-33-33004-2016-00114-01 y 66001-33-33-751-2015-00416-01), según el cual, el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales efectivamente devengados. Que, en esas oportunidades, la corporación tuvo como fundamento la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, que se refirió al alcance e interpretación aplicable de la Ley 33 de 1985, y que determinó que los factores salariales fijados en la Ley 62 de 1985 no son taxativos, por lo que no hay lugar a la exclusión de otros factores efectivamente percibidos por el trabajador, sin importar si sobre ellos se realizó aportes a la seguridad social. Que ese precedente se reiteró en numerosas sentencias de tutela conocidas por el Consejo de Estado, entre ellas: (i) sentencia del 06 de septiembre de 2017,

radicado 11001-03-15-00-2017-01898-00, magistrado ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro, y (ii) sentencia del 13 de septiembre de 2017, radicado 11001-03-15-0002017-01267-00, magistrada ponente Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. Que, por lo anterior, el asunto en discusión ya había sido aclarado por esta Corporación, por lo que la sentencia del 14 de diciembre de 2017 resolvió erróneamente el caso en concreto, de manera que vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el principio de seguridad jurídica, por cuanto se dio un trato desigual injustificado, se produjo una decisión caprichosa y se alteró el criterio jurisprudencial previamente definido.

4. Trámite procesal 4.1. El Despacho sustanciador7, en providencia del 13 de febrero de 20188, admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar i) en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, y ii) como terceros con interés, al juez segundo administrativo de Pereira, a la ministra 7 El 12 de febrero de 2018, ingreso al despacho la acción de tutela de la referencia. 8 Folio 18 y vuelto. de Educación Nacional, ya la presidente de la Fiduprevisora S.A y al director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 4.2. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaria General de la Corporación, notificó por correo electrónico a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda9, y, por el mismo medio, a los terceros con interés10.

4.3. Mediante escrito del 16 de abril de 201811, el magistrado sustanciador del proceso de la referencia manifestó impedimento para dictar sentencia de primera instancia. Sin embargo, por auto del 21 de mayo de abril de 2018, el impedimento fue declarado infundado. El 29 de mayo de 2018, el expediente regresó al Despacho sustanciador.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada El magistrado de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, ponente de la decisión, solicitó que se declarara improcedente la acción o se denegaran las pretensiones de la demanda, por cuanto la providencia cuestionada no adoleció de vicio alguno. En concreto adujo: Que la sentencia del 14 de diciembre de 2017 no se profirió con base en normas inexistentes o inconstitucionales, en tanto que se ajustó a la interpretación que sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizaron las sentencias C-258 de 2017, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017.

Que no se produjo desconocimiento del precedente judicial, pues a pesar de que la Sección Segunda del Consejo de Estado había unificado el criterio sobre el IBL mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, con ponencia el Dr. Gerardo Arenas Monsalve, lo cierto era que esa providencia había quedado sin efectos con la decisión del 15 de diciembre de 2016, dictada por la Sección Quinta de la 9 Ver notificación N°. 15228 que obra a folio 19 (vuelto) del expediente. 10 Ver notificación N°. 15253, 15229, 15230, 15231 y 26600 que obran a folio 22 a 24 (vuelto) y 42

vuelto del expediente. 11 Folio 52 y vuelto. misma Corporación, que luego fue reemplazada por sentencia del 9 de febrero de 2017. Que, sobre el asunto en cuestión, es decir, los factores salariales a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, en efecto, existía diversidad de criterios en las decisiones del Consejo de Estado, por lo que la aplicación de alguno de ellos y el desconocimiento de los demás no implicaba la inobservancia del precedente jurisprudencial sino un comportamiento propio de la autonomía e independencia judicial. Que, en todo caso, la decisión objeto de tutela acogió el precedente constitucional de la sentencia SU-395 de 2017, que estableció que, en materia de liquidación de pensiones de regímenes especiales, solo se pueden incluir aquellos factores sobre los que se hubiese realizado los correspondientes aportes. Que, en virtud de ello, la pensión de la señora Hernández Toro se liquidó correctamente y no hubo lugar a la inclusión de otros factores salariales, pues no se encontró probado que la actora hubiese cotizado sobre tales. Que los factores aducidos por la demandante no se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y que, en ese sentido, «no es procedente realizar ningún pronunciamiento en torno a la prima vacacional reconocida en la citada liquidación de la pensión, ya que a pesar de no encontrar sustento en la resolución analizada ni en la normatividad, la misma no puede ser modificada teniendo en cuenta el principio de favorabilidad». Que, por lo anterior, la decisión no vulneró las garantías fundamentales de la parte

actora y se ajustó a derecho.

6. Intervención de terceros 6.1. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y representante legal de Fiduprevisora solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, por cuanto no se configuró ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 6.2. La asesora de la oficina de jurídica del Ministerio de Educación solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, no se configuraron los requisitos generales y específicos para la procedibilidad de la acción.

Adicionalmente, solicitó que se desvinculara a la entidad del proceso, en tanto que carecía de legitimación por pasiva. 6.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por la señora Rita Inés Hernández Toro, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones 12 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»14.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Conforme con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala establecer si la providencia acusada incurrió en desconocimiento de precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección

Segunda del Consejo de Estado. Para resolver, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente. 2.1. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen

prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado15, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de 14 SU-573 de 2017. 15 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01). jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»16.

Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, en el caso de la actora, la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, a la actora le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso

ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable a la señora Rita Hernández Toro era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985. 2.2. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de los docentes, así: Discurrido lo anterior, para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir el precedente jurisprudencial vinculante para este Tribunal expuesto en la Sentencia de Unificación SU-395 de 201717 en la que según Comunicado No. 36 del 22 de julio de 2017 emitido por la Corte 16 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 17 «Sentencia de Unificación SU-395 del 22 de junio de 2017. I. Espediente T-3358903AC-M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez». Constitucional, por una parte, se abordó nuevamente el tema de ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo debe incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. El mentado fallo indica lo que a continuación se transcribe:

“…Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema. En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el

régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. (Negrillas y subrayas de la Sala) La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que “Para la liquidación de pensiones sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)” como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017. Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó: Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 201018, dando así, aplicación inmediata al precedente19 emitido por la Corte Constitucional, como intérprete autorizada en este tipo de asuntos. Ahora bien, para concatenar los presupuestos discurridos por esta Sala de Decisión, frente al caso en concreto, ya se dijo que la demandante se vinculó

como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha vinculación le son aplicables los presupuestos de la ley 33 de 1985, que en torno a los factores salariales fue modificada por la ley 62 de 1985, enlistados así: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Bajo esos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar

la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el aquo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, empero, según obra a folio 6 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 3 y ss fue incluida. Así las cosas, al hacer revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación de la señora Rita Inés Hernández Toro se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por el juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente a ellos se haya realizado 18 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)12». 19 «A propósito del artículo 10° de la ley 1437 de 2.011, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto normativo, bajo el entendido que sus sentencias eran de aplicación prevalente -esto es las sentencias de la Corte Constitucional-, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en control concreto. Sentencia C-634/11.» las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco

de pluricitado artículo 1 de la ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la ley 33 de 1985; haciéndose hincapié en que por parte de esa Corporación no es procedente realizar algún pronunciamiento en torno al porcentaje del sobre sueldo y prima vacacional, reconocida en la citada liquidación de la pensión, ya que a pesar de no encontrar sustento en la resolución analizada ni en la normatividad, la misma no puede ser modificada teniendo en cuenta el principio de favorabilidad. 2.3. Análisis de la Sala A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la providencia del 14 de diciembre de 2017 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la

conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitua