CE-11001-03-15-000-2018-00388-00(AC)A-2018

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara infundado ya que quien pide la reliquidación es el beneficiario de una pensión de docente [E[l consejero Julio Roberto Piza Rodríguez considera que debe apartarse del conocimiento la presente acción, en la medida en que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 su régimen pensional era el establecido en la Ley 33 de 1985, y por ende, esa sería la ley aplicable para el reconocimiento de su pensión. Y, según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las pensiones que se liquiden a la luz de la mencionada ley 33, deben incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, independientemente de si se hizo aportes o no sobre esos factores. (…). En el presente caso, a juicio del suscrito consejero no podría afectarse la imparcialidad del magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez para resolver el asunto de la referencia, pues en el presente caso quien pide la reliquidación es la beneficiaria de una pensión de docente, razón por la cual, el régimen aplicable en materia pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, por derecho propio y no por remisión del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…).En esa medida y frente a la manifestación de impedimento del doctor Julio Roberto, se advierte el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los

docentes no están cobijados por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, no puede entenderse que al resolver sobre el asunto planteado por la señora Rita Inés Hernández Toro, en relación con la reliquidación de su mesada pensional, como lo plantea esta Corporación, se vea comprometida la independencia, serenidad o imparcialidad como juez constitucional del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez. En tal virtud, al no configurarse los supuestos que la norma consagra para separarse del conocimiento del presente asunto, se declarará infundado el impedimento y se ordenará que el proceso se devuelva al despacho del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, para que se continúe con el trámite de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 33 DE 1985 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 39 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a las causales de impedimento, consultar: Sala Plena, Consejo de Estado, auto del 23 de septiembre de 2003, exp.

11001-03-15-000-2003-01060-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00388-00(AC)A

Actor: RITA INÉS HERNÁNDEZ TORO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA De conformidad con el inciso 4º del artículo 1401 del Código General del Proceso, aplicable al caso por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, le corresponde al despacho decidir sobre la manifestación de impedimento presentada por el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, dentro del expediente de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La señora Rita Inés Hernández Toro, quien actúa mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia.

2. Su pretensión es dejar sin efectos la sentencia del 14 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar, se profiera una nueva decisión teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que determinó expresamente el reconocimiento de la pensión sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Por reparto le correspondió el asunto al doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, el cual por medio de auto del 16 de abril de 2018, manifestó estar

incurso en la causal 1°del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 que le impide conocer del proceso de la referencia, y ordenó el envío del expediente al despacho del magistrado suscrito en los siguientes términos: “1. Para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía 41 años de edad y, por ende, soy beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. A partir de esa premisa, mi derecho pensional se causará y liquidará conforme a las reglas previstas en el citado artículo 36, que 1 “Artículo 140. Declaración de impedimentos. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. (…) El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello.” remite al régimen anterior en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio y monto. Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mi régimen pensional era el establecido en la Ley 33 de 1985 y, por ende, en virtud del régimen de transición, esa sería la ley aplicable para el reconocimiento de mi pensión.

3. Según la Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las pensiones que se liquidan a la luz de la Ley 33 de 1985 deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente de si se hizo aportes o no sobre esos factores.

(…)

5. Siendo así, la controversia planteada exige adoptar, de algún modo, una postura sobre si la pensión debe liquidarse con base en los factores devengados o, por el contrario, con base en los factores efectivamente cotizados.

6. En vista de que mi derecho pensional habrá de liquidarse con las reglas sobre la base para liquidar la pensión de la Ley 33 de 1985, que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, permite la inclusión de todos los factores salariales devengados –no necesariamente cotizados-, considero que debo declararme impedido para pronunciarme del presente asunto, en aras de garantizar la imparcialidad que caracteriza el ejercicio jurisdiccional”. (fl. 52).

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el debido proceso es una garantía fundamental que se debe aplicar a toda clase de actuaciones o procedimientos, bien sean administrativos o judiciales, entre otros. Por lo tanto, en las acciones de tutela y, en general, en cualquier clase de proceso judicial se deben preservar todas las garantías propias del debido proceso, incluidas las de independencia e imparcialidad.

En desarrollo de tales criterios, el legislador previó la existencia de ciertas circunstancias que comprometen la imparcialidad -característica connatural

del juez en el Estado de Derechode los funcionarios judiciales. Conforme a aquellas, estableció en el ordenamiento una serie de causales de impedimento o de recusación, cuyo objeto no es otro que preservar precisamente esas garantías.

2. De los impedimentos en el trámite de las acciones de tutela En el trámite de la acción de tutela son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. Para el caso concreto se invocó la causal señalada por el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de

impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.

3. Para sustentar la causal de impedimento invocada, el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez considera que debe apartarse del conocimiento la presente acción, en la medida en que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 su régimen pensional era el establecido en la Ley 33 de 1985, y por ende, esa sería la ley aplicable para el reconocimiento de su pensión. Y, según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las pensiones que se liquiden a la luz de la mencionada ley 33, deben incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, independientemente de si se hizo aportes o no sobre esos factores.

Por otro lado, el actor pretende la aplicación de dicha jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado que consagra que la liquidación de la pensión debe ser reconocida con todos los factores devengados. Así las cosas, y en palabras del consejero, es necesario asumir una postura jurisprudencial sobre la liquidación de dicha prestación social.

4. Como en reiteradas oportunidades lo ha indicado la Sala Plena de esta Corporación Judicial, las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional2.

Cuando la causal de impedimento invocada hace relación a tener interés directo o indirecto, debe entenderse de manera restringida, es decir, por amistad, enemistad con los litigantes o sus apoderados o, por una posible utilidad o menoscabo de índole patrimonial, intelectual o moral que afecte la imparcialidad del funcionario judicial. 5. En el presente caso, a juicio del suscrito consejero no podría afectarse la imparcialidad del magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez para resolver el asunto de la referencia, pues en el presente caso quien pide la reliquidación es la beneficiaria de una pensión de docente, razón por la cual, el régimen aplicable en materia pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, por derecho propio y no por remisión del régimen de transición previsto en el

inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cabe resaltar que la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 279, excluyó de manera expresa algunos sujetos de la aplicación de dicha norma, entre ellos 2 Sala Plena, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de 2003, expediente No. 110010315000200301060 01, actor HERNAN HERRERA GIRALDO, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1985.”3

6. Así mismo, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Negrillas fuera del texto)

7. En esa medida y frente a la manifestación de impedimento del doctor Julio Roberto, se advierte el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes no están cobijados por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

8. Conforme a lo anterior, no puede entenderse que al resolver sobre el asunto planteado por la señora Rita Inés Hernández Toro, en relación con la reliquidación de su mesada pensional, como lo plantea esta Corporación, se vea comprometida la independencia, serenidad o imparcialidad como juez constitucional del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez.

9. En tal virtud, al no configurarse los supuestos que la norma consagra para separarse del conocimiento del presente asunto, se declarará infundado el impedimento y se ordenará que el proceso se devuelva al despacho del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, para que se continúe con el trámite de la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, se resuelve

1. Declarar infundado el impedimento manifestado por el magistrado

Julio Roberto Piza Rodríguez.

2. Devolver el expediente nuevamente al despacho del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, para lo pertinente.

Notifíquese y cúmplase 3 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la

expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ